关于PPP项目是否必须二次招标之探讨

所谓PPP模式，我国法律层面并无具体定义。国家发改委2014年12月2日发布的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）对其概念和意义做了如下表述：“政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。开展政府和社会资本合作,有利于创新投融资机制,拓宽社会资本投资渠道,增强经济增长内生动力;有利于推动各类资本相互融合、优势互补,促进投资主体多元化,发展混合所有制经济;有利于理顺政府与市场关系,加快政府职能转变,充分发挥市场配置资源的决定性作用。”根据PPP模式实施的具体项目，就是PPP项目。

PPP项目“二次招标”，主要是指特许项目投资人依照《招标投标法》之规定，选定项目勘察、设计、施工、运营等服务提供商而依法进行的二次招标程序。二次招标是否为必经程序，目前业内的见解大有不同，各地实践也迥然相异。本文对其试做分析。

一、已经履行招标程序选定特许经营项目投资人，且投资人依法能够自行建设、生产和提供的，可以不进行二次招标。

根据《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不招标。 这意味着一些具备自行建设、生产、或提供服务能力的投资人（以具备法定资质条件及履约能力为准），在自身总负责的前提下，可以自行指定或直接选定相关有资质的内部分包商乃至外部分包商完成PPP项目的建设、生产或服务的提供，而不必履行二次招投标程序。

二、通过非招标方式途径选定的社会资本方，无论其有无相应资质及履约能力，均需二次招标。

非招标方式途径主要指通过竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等方式来选定PPP项目的社会投资方。根据《招标投标法实施条例》第九条规的的授权，按照法无明文授权均不可为的逻辑，如此理解并实施，显然符合《招标投标法实施条例》精神，体现了国家对特定项目的管制要求，也是行业内此前普遍认可的观点。

三、任何PPP项目中选定的社会资本中的有履约能力者均可不必二次招标。持此观点者，主要受财政部近期一个通知文件精神影响。这个观点是否有效成立呢？

财政部2016年10月11日发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（简称《通知》）规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”此项规定迅速被社会各方解读为各路社会资本参与PPP项目的又一福音，理由是该文明确指出可不进行二次招标。

这次财政部的《通知》，在确认非招标与招标方式在选定社会资本合作方过程中同样有效的基础上，亦援引《招标投标法实施条例》第九条，界定了二次招标并非必须。该文虽未指明第九条的具体款、项，但可推断应为第一款第二项——“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”，中选后的社会资本方全资或控股组建项目公司（SPV）即转换为PPP项目的业主（准甲方或采购人），与特许经营的中标投资人成立项目运营公司的性质相同，由是《招标投标法实施条例》第九条第一款第二项和第三项内容，具有同样含义。这当是不必二次招标的理论基础。

那么，就此是否可以得出任何PPP项目中选定的社会资本中的有能力者，均不必二次招标，都可以进行承接该项目工程建设或成为货物和服务的供应商呢？尤其竞争性磋商这一法律并未规定的方式被广泛适用的情况下？笔者认为：

若将这次财政部的《通知》理解为（扩大）解释了法律、法规，当属无效。依照《宪法》、《立法法》，部委无权解释法律、法规。财政部是国务院政府采购监督管理部门，有权依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项授权规定，认定竞争性磋商等采购方式的合法性。但鉴于《通知》中出现了“按照《招标投标法实施条例》第九条规定”之表述，似乎删除该表述更妥当些。如果错将其理解为财政部对《招标投标法实施条例》第九条进行了扩大解释，进而得出“任何PPP项目中选定社会资本中有履约能力者均可不必二次招标的看法”，显然有违法之嫌。

当然，也不排除财政部的该项通知精神，在不远的将来被国家立法机关采纳并制定出台专门的《PPP项目法》的可能性，但目前，建议仍应遵照现行有效的《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定实施PPP项目二次招标事项为宜。

欧厚国律师

2016/10/21