在未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证时，建设单位与施工承包方签订的施工协议到底是无效协议，还是有效协议，亦或是效力待定的协议，在法律上没有明确的规定，而在审判实务中，各有不同认识。

    河南省高级人民法院在河南太龙药业股份有限公司与中国有色金属工业六冶机电安装公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中,案号为（2011）豫法民二终字第35号，认为是否取得土地使用权证、规划许可证等，法律后果将是受到行政方面的处罚，并不影响施工合同本身的效力。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]第245号）第1条明确规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力”。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

    正是由于在法律、法规层面对上述问题没有明确界定，致使很多裁判结果大相径庭，严重影响了法律的统一性与权威性，故对上述问题的解决具有较大的理论与实践意义。

    纵观全部法律、法规，涉及施工合同无效的明确规定，为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定的四种情形，第一，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第四，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当然，合同法第五十二条规定的五种无效事由也适用于建筑施工领域，其中第五个无效事由即为“违反法律、行政法规的强制性规定”，根据法释[2009]5号第十四条的规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。而本文中核心问题的症结就在于未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证时，建设单位与施工承包方签订的施工协议是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。

《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

《城乡规划法》第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。第三十九条规定：规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《建筑工程施工许可管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号）第二条第一款规定：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。第三条第一款规定：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

很显然，未办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证，违反了《土地管理法》、《城乡规划法》与《建筑工程施工许可管理办法》等的强制性规定，那么上述强制性规定到底属于效力性强制性规定，还是属于管理性强制性规定呢？对此不同回答，即导致实务层面不同的裁判观点。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。笔者认为，基于我国土地实行社会主义公有与集体所有的性质，且土地本身属于最基本的最稀缺的物质基础；同时，建设用地规划与建设工程规划，直接关系土地的合理使用、科学利用及城区的整体布局，关乎不特定大众的切身利益；所以，关于土地的使用（流转）、规划以及建设工程的规划，应当作为国民最基本的利益所在，属于社会公共利益的范畴；而《土地管理法》第四十三条与《城乡规划法》第三十八条、第三十九、第四十条的规定，正是体现国家对土地、建设工程使用和规划的调控和监管，对维护土地流转秩序、科学土地和建设工程规划等具有重大意义。基于此种理解及认识，上述规定应属于效力性强制规定。所以，未办理土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律、法规的效力性强制规定，建设单位与施工承包方签订的施工协议的标的即为违法，自然是属于无效协议。

但是，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此《建筑工程施工许可管理办法》中的规定应属于管理性规范，不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

同时，基于《合同法》的立法目的，应尽可能认定建设施工合同的有效性。所以，在一审法庭辩论终结前发包人若能取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定施工合同有效。此外，基于2016年10月底国务院办公厅发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》所释放的关于农地改革的积极信号与传达的开拓精神，我们也应以一种更加包容、灵活、积极的方式处理“四证”问题对施工协议的效力影响，比如：在特定情况下，未办理建设用地使用权证不应当成为施工合同无效的理由。当然，此处的“特定情况”，需要我们结合案件实际情况，进一步予以具体化、类型化。

作者：王宝兴

陕西韬达律师事务所