建设工程施工合同效力问题，关系到诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承发包当事人利益密切相关的一系列重大问题，该问题一直是法院在审理建设工程施工合同纠纷中首先要审查的问题，多地高级人民法院的指导意见中均要求法院在审理建设工程施工合同时，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查其效力。《最高院施工合同司法解释》（法释[2004]14号）于2005年1月1日起施行后，为各级法院在裁判建设工程施工合同的效力问题上规定了一些基本的裁判规则，对建设工程施工合同无效的种类、效力补正、无效的后果等问题作出了规定。司法实践中，各地法院在效力问题上也根据现实具体情况，对有关问题作出了细化的规定，而在裁判具体案例时，也存有差异。

一、认定建设工程施工合同效力的法律依据

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因此被确认为无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《<合同法>解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《<合同法>解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”可见，从现行法律规定的构架上来看，法律及司法解释对“违反法律、行政法规的强制性规定”这一无效合同的解释一层一层递进。在实践中，也将强制性规定大致分成了效力性强制性规定和管理性强制性规定。当事人仅仅违反管理性强制性规定的，受行政法规调整，可能遭受行政处罚，但不必然认定合同无效。只有违反效力性强制性规定的，才会导致民事合同的无效。

二、《最高院施工合同司法解释》列举的建设工程施工合同无效情形

《最高院施工合同司法解释》作为法院裁判合同效力的重要依据，按照《合同法》及其司法解释的规定，将《建筑法》、《招标投标法》等相关法律规定中的效力性强制性规范进行归纳总结，具体规定了六种建设工程施工合同无效的情形：

1.《最高院施工合同司法解释》第1条规定的五种情形，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标或者中标无效的。第1条规定的这五种情形主要涉及发包人与承包人之间的法律关系。其法律依据是，前三种情形属于违反《建筑法》强制性规定的情形。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”后两种情形属于违反《招标投标法》强制性规定的情形。《招标投标法》又规定了建设工程中标无效的六种情形，即第50规定的招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；第52条规定的依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的情形；第53条规定的投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的情形；第54条规定的投标人以他人名义投标或者以其他手段弄虚作假，骗取中标的情形；第55条规定的依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判后影响中标结果的情形；第57条规定的招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的情形。这六种中标无效的情形将直接导致建设工程施工合同无效。

2.《最高院施工合同司法解释》第4条增加了第六种情形，即承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。这种情形不但涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，还涉及承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系以及发包人与实际承包人之间的关系。

2014年8月4日，中华人民共和国住房和建设部发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《查处办法》”），该《查处办法》对转包和违法分包作出了定义，同时将“转包”和“违法分包”具体化，《查处办法》第7条规定“转包”包括七种情形：“（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或者个人施工的；（二）施工总承包单位或者专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”《查处办法》第9条规定“违法分包”包括八种情形：“（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他施工单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”

三、各地高级人民法院在审判实践中增加的认定建设工程施工合同无效的几种情形

1.未取得建设审批手续的施工合同的效力。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法[2012]245号）第1条规定：“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”可见，北京高院的观点是，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定，而建筑工程施工许可证的取得属于管理性强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予补偿。”依合同效力原理，土地使用权出让合同有效是建设工程施工合同有效的的基础，土地使用权出让合同无效也将导致建设工程施工合同无效，。对于“建筑工程施工许可证”的取得，虽然《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》也同意这一观点。

目前，明确持这一观点的还有江苏省高院、浙江省高院、安徽省高院等等。如江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》明确“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的”将被认定属于合同无效。浙江省高级人民法院《民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》明确：“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。”

2.中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效。

目前明确持“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点的有江苏省高院，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）（以下简称《江苏省意见》）规定的建设工程施工合同无效情形包括除《法释[2004]14号》规定的六种无效情形外，还增加了“中标合同约定工程价款低于成本价”、“法律、法规规定的其他情形”。江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》（以下简称《指南》）对《江苏省意见》中规定的建设工程施工合同无效情形进行了详细说明和解释，但对于“中标合同约定工程价款低于成本价的”没有进行任何解释或对法院如何适用进行分析。

笔者认为，“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点值得商榷讨论。

首先，从立法的角度来讲，江苏高院的这一意见有突破其职权的嫌疑。

最高人民法院可以发布司法解释，其法理依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释……”基于该决议，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号以下简称《若干规定》），进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。最高人民法院基于授权性规范，可以对相关法律、法令进一步明确界限或作补充规定，但也不能与法律规定的基本原则相抵触。《最高院施工合同司法解释》规定的六种无效情形，仅是对现行法律、行政法规规定的无效情形进行归纳、总结、分类，但并无创设新的无效类型。

上文提到，根据《<合同法>解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《<合同法>解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对于低于成本价问题，《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。这虽是一个强制性规定，但“以低于成本的报价竞标”并没有被招标投标法明文规定为无效，招标投标法实施条例也只是规定评标委员会应当否决其投标。《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”上述规定虽属强制性规定，但并非效力性强制性规定，《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形也不包括投标人低于成本价中标的情形。

因此，虽然法律有禁止性规定，而且从理论上来讲，低于成本价中标可能会给建设工程带来质量上的安全隐患，但“中标合同约定工程价款低于成本价”这一情形至少目前而言并无法律、行政法规对其效力进行规定，故江苏高院直接通过《江苏省意见》的形式规定这一情形无效，似乎已经突破了其对适用法律进行指导的权限。

其次，如何判断“低于成本价”实践当中极难操作，而且很容易引起争议。

成本，根据《现代汉语词典》的解释，是指生产一种产品所需的全部费用。故其本质是“费用”。建设工程的成本可以理解为两种形式的成本，一为社会平均成本，一为企业个别成本。那是否可以以社会平均成本来判断“低于成本价”呢？有观点认为工程定额中已经把各种直接费、间接费、利润、税金进行了分割，总价减去利润就是成本，并可以通过工程总价鉴定进行判断。在建筑行业，很多承包人投标时都会采取在定额标准基础上下浮一定比例的百分点来竞标有关工程。如果按照上述观点，这些企业下浮了百分点后，如果根据定额计算的总价减去利润就是成本的观点，这些投标都可能低于成本价。笔者认为，根据定额计价测算的成本，是在施工图设计完成后，以施工图为依据，根据政府颁布的消耗量定额，工程量计算规则及当时人工、材料、机械台班的预算价格计算工程造价成本的一种方法，通过这种方式计算出的成本，反映的是高于市场大多数企业建造成本的所谓的“政府指导成本”，而并非真正的社会成本。从理论上来讲，真正的社会平均成本根本无法测量，因为没有一个权威部门可以计算统计建设工程领域中各个施工单位的建造成本。即便有办法、有标准测量这种社会平均成本，但企业因管理水平、技术力量、资金实力、社会资源、施工工艺的不同，会导致建设同一工程的个别成本千差万别。那么那些管理水平相对较高、技术力量相对较强、资金实力相对雄厚、社会资源相对丰富、施工工艺相对先进的企业的成本肯定也低于社会平均成本，那么他们以企业自身成本进行投标反而会成为低于所谓的“社会成本价”，显然，这种方式不可取。那么，是否可以以企业个别成本来衡量低于成本价？这种方法也有问题，首先，只有在工程完工的情况下，才可能计算出某工程到底花了多少钱，包括人工、机械、材料、税金、实际发生的水电支出等。可是，建设工程非普通商品，其建造有一定周期，程序复杂，而且其成本还可能受到政策、材料价格涨跌等多种因素的影响，在签订“中标合同”时，是难以知晓实际成本的。

在司法实践中，以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例鲜为少见。笔者认为，虽然江苏高院对此持肯定意见，但并非主流观点，以该理由主张建设工程施工合同无效应当谨慎。

综上，建设工程施工合同是否无效不仅应结合相关法律、法规、司法解释的规定，而且要结合各地方法院的规定，全面分析，进行判断，从而妥善解决有关争议。

作者：王艳妮律师

陕西韬达律师事务所