一、挂靠的含义及表现形式

挂靠行为，通常是指无资质或者资质等级低的民事主体通过协议等形式依附于有资质或资质等级高的民事主体，并以后者名义参与特定行业经营活动的行为。这种情况在建设工程施工合同中非常常见。我国现行法律法规中《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第10条有相应的规定：“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

实践中挂靠行为的表现是：挂靠人通过借用被挂靠人的营业执照、资质证书等相关文件以被挂靠人的名称对外承揽建设工程；承揽到工程后，挂靠人向挂靠的企业缴纳一定数额的管理费用或者承包费用；挂靠人自行组织人员施工，被挂靠的企业对施工进行监督。

二、挂靠关系下建设工程施工合同的认定

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”， 挂靠关系下建设工程施工合同应属无效合同。之所以如此规定，原因是通过挂靠使得不够资质的企业或个人能够获得建筑工程的施工资格，等于是规避我国关于资质管理的相关制度，故而是有损国家利益的。

三、建设工程施工合同无效时，挂靠人与发包人之间法律关系的处理。

建设工程施工合同被认定为无效后，如何处理挂靠人与发包人之间的关系，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2、3条分别规定了不同的处理方法。第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”其中，该司法解释第2条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，即“无效合同有效化的处理原则”。因此，从实践的角度看，工程造价的最终确定与合同效力关系不大。若合同有效，则应按照合同约定的计价标准计算价款；若合同无效，则是可以参照合同约定的计价标准计算价款。当合同中没有约定计价标准或约定不明时，一般是参照市场价格及当地政府定额予以确定，所以，实际案件中经常是工程造价的确定与合同是否有效并无关系。

就挂靠而言，挂靠人可以请求支付工程价款，但前提是工程质量经验收合格。此外，根据司法解释第3条的规定，当工程质量不合格时，发包人可以请求维修费用。由此可见，工程质量是否合格是能否请求支付工程款的决定性条件。

作者：王艳妮律师

陕西韬达律师事务所