三、能源危机的形成原因分析

能源之所以会对全球或者某一国家产生“危机”，并不是能源的绝对量的稀缺，相反，在全球当今能源丰富的情况下，供求仍然可能达不到平衡，其原因主要有以下三个方面：

（一）能源分布不均衡

以石油为例，一方面呈现出物理意义上的剩余探明储量的不均衡，根据2012年世界能源统计报告的数据，全球探明储量的分布为：中国占有0.9%，俄罗斯占有5.3%，欧盟国家占0.4%，OPEC成员国家占据了全球72.4%，其中沙特一个国家便占了16.1%。[1]另一方面则体现在经济学意义上的成本不均衡，在二十世纪70年代初，美国生产一桶油所需成本为2.5美元，委内瑞拉平均为0.4美元，而波斯湾只有0.10美元。[2]根据资料显示，基于货币贬值等因素，当前沙特阿拉伯生产一桶油花费大约3美元，其产量为全球第一而成本则为全世界最低，[3]而美国等OECD国家的海上生产，单位产量下的成本花费为沙特的3到5倍，最高的是美国墨西哥湾，需要14.50美元/桶。

（二）能源贸易的非全球化

按照李嘉图的比较优势理论，由于能源分布不均衡，能源资本与能源储量在各国有着强烈的比较优势，应当成为国际贸易中的宠儿，但事实上却非如此。1960年由12个世界主要产油国组成的“石油输出国组织”（OPEC）采取了限产保价的措施（以一定价格为基础，对成员国实施生产配额，并且按照国际油价做适时调整以避免不必要的价格波动所带来的损害）并对支持以色列的西方国家实施石油禁运后，使得西方国家能源供给出现空前危机，经济受到严重打击，加速了经济危机的到来。OPEC一跃成为石油领域的决定性力量。尽管当今由于种种原因其影响力有较大下滑，甚至在1978年间出现“OPEC崩溃论”的说法，但是在“观念决定油价”的背景下，其仍然作为石油领域的一支重要力量运用限产保价措施对下游石油贸易的供应稳定起着重要的影响。

（三）能源投资不足

这里所指的能源投资不足并不是指全球在能源领域的投资资本总量的不足，而是由于能源民族主义主导下的重商主义对能源投资造成的“投资遏制”，由于能源分布的不均衡，投资资本本应是从发达经济体流向资源丰富国家，但是“资源禀赋越好的国家往往经济开放程度越低，经济发达国家则反之”。[4]在法律稳定性方面，2005年以来，油气资源国为追求本国收益最大化，不断调整能源方面的法律和税收政策，增大能源公司的控股比例，因此国际石油公司被迫出售项目股份，在各大油企上游勘探成本大幅提高、回报率有所下降的情况下，投资方逐步的向下游炼油等业务倾斜，造成国际石油公司的油气储量进一步的减少。例如，俄罗斯将外资参与能源开发的股份比例限定在49%一下，2007年壳牌被迫减少了在俄罗斯萨哈林2号项目中的一半股份，油气储量直接减少10亿桶当量。[5]又如，因为2005年厄瓜多尔总统令宣布将原定与外国及私人石油企业的超额油价分成比例由50%提高到99%，为此中国石油等中资公司至少将损失20亿美元。[6]此举最终导致多家石油企业停产并退出该国市场。在投资准入方面，许多产油国家都对外商资本进入能源上游领域在法律上持否定态度，比如墨西哥宪法第27条与28条禁止私人甚至是本国来源的资本参与石油、天然气、电力等战略性的部门。伊朗、科威特、沙特均存在这样的准入限制。在外国资本的国有化方面，2000年过后，东道国在能源领域采取单边措施进行国有化的案件不断出现，有学者做了不完全统计，从2007年到2009年9月提交ICSID裁决的案件多达30起(已决5起，未决25起)。[7]“千年浪潮”（the millennium wave）愈演愈烈，玻利维亚甚至动用武力强迫外国投资者接受新的天然气开发合同。

四、能源危机的国际经济法战略

（一）全球的能源贸易战略

由于能源贸易的非全球性，因此有学者提出，应当建构一个“包括统一的法律规则框架、相应的制度体系、国际经济法属性以及争端解决机制”的世界能源组织（WEA）[8]，通过多边的能源合作机制来代替现在的全球双边合作机制，并且在管制框架、制度体系以及争端解决机制方面，借鉴WTO的成熟安排，另起炉灶，解决能源贸易问题。但是，笔者以为，在OPEC主要国家已加入WTO的背景下，与其从无到有的建构一个WEA，不如在现有的WTO的多边体制下真正的实现能源贸易的全球化。

当然，在WTO层面进行能源的多边贸易也存在着诸多的问题。首先，OPEC限产保价措施是否违反了WTO的规定？尽管有学者指出，基于石油贸易的战略重要性，其作为特殊情况应当在更大的政治背景下进行探讨，而不是在多边贸易规则下[9]。但是，WTO体制中并没有任何的条款将石油排除在外，其作为贸易的一种，适用WTO规则在理论上并无问题。对于OPEC的限产保价措施，Desta教授指出，虾龟案已澄清石油是可用竭自然资源，即使其违反了GATT1994第11条的义务，但是如果能排除适用保护自然资源例外的阻碍，还是能援引第20条第7项为其行为的合法性找到依据，而且OPEC国家的国内石油生产主要适用于出口，国内消费比例非常之小，所以其限制措施可以获得豁免。[10]其次，双重定价问题。石油出口国政府为保证石油及其制品能够以较低的价格在国内市场供应，通常会采取以控制价格为目的的相关措施，而石油及其制品在这种背景下作为工业原料大量流入下游产品生产领域，但根据GATT1994第20条第9项的规定[11]，只要符合相应的条件，这种做法的合法性仍然在现有的WTO框架内得到确认。最后，诸如出口国国内税、出口关税、能源生产与能源服务等多个问题上，WTO在能源贸易领域明显存在着调整乏力的情况。

但是，WTO的实践总能走在立法的前面，2001年多哈回合刚刚启动，美国、智利、古巴、欧共体，挪威等8个成员相继向服务贸易理事会特别会议提交能源服务谈判建议[12]，在能源服务贸易谈判的必要性、能源服务的界定与分类的进一步谈判、国内管制的合法性承认、有区别的能源自由化等方面，有着相同的看法[13]。2003年美国、欧共体、日本、挪威等成员组成“能源之友”（Friends of Energy）的成员集团，开展了一系列推动WTO能源服务贸易谈判。针对服务贸易谈判模式，在WTO香港部长会议宣言中，保留原有的“请求与报价”的双边模式之外，又新增了复边谈判模式。2006年2月，美国、欧共体、沙特等11个成员方正式通过WTO向包括巴西等拉美国家、7个OPEC国家、中国等国递交了“联合请求”，要求其报价开放能源服务市场，内容涵盖了油气生产、加工与销售的所有核心活动，从地图制作、钻井到零售，一应俱全。[14]在多哈回合谈判胶着的今天，笔者以为我国应当积极参与诸如能源技术中立、能源来源中立、国内管制权、能源服务的界定等相关焦点事项的谈判，联合发展中国家，增加发展中国家的能源利益。能源服务部门谈判其实是南北谈判，由OECD国家主导是一个错误的模式，应当鼓励发展中国家更多的参与，考虑到能源贸易增长是大势所趋，更为细致的能源贸易规则不仅有利于发展中国家与发达国家之间的贸易，而且对发展中国家之间的贸易保障亦有着重要的意义。[15]所以，中国在多哈回合有关能源贸易的谈判中，必须以适当的策略发挥自身在这一领域的影响力。

除了WTO外，世界各国以《欧洲能源宪章条约》为蓝本就国际能源领域展开多边谈判，于1994年12月达成了涵盖欧亚52个成员国的《能源宪章条约》（ECT），并以《能源宪章条约》为主体，以贸易修正案、投资补充条约、能源运输议定书和能源效率议定书等多个法律文件为补充，共同构成一个能源领域的综合性法律体系。ECT始终认为条约成员方最终都会成为WTO的成员国，其在能源贸易领域的法律机制是以WTO若干规则作为基础，旨在解决WTO成员方不允许WTO规则适用能源领域情况的法律问题，并且在非WTO成员方与WTO成员方之间使用WTO贸易规则。条约第30条规定，“缔约方承诺它们将依照1994 年4月15日乌拉圭回合多边贸易谈判达成的最终结果。在1995 年7月15日或本条约生效日之前，开始考虑对本条约作适当的、宪章大会可能采纳的修正。”综上，我们可以得出这样一个结论：ETC在能源贸易领域依旧遵循着WTO规则。因此与其纠结于能源贸易问题讨论我国应否加入，不如在多哈回合中釜底抽薪的解决能源贸易问题。

（二）区域的能源合作战略

在全球的多边体制未见端倪的情况下，中国应当鼓励能源领域的“区域合作”战略，达到能源策略的“攻防平衡”。

在东亚地区层面，由于中国、日本、韩国等国家都是能源需求与消费大国，存在同构性竞争，竞争多于合作，产生了没有机制约束的“零和博弈”模式。事实上，东亚国家在能源领域面临诸多共同的问题:第一，由于东亚国家的传统能源储量较为匮乏，对能源进口有着较大的依赖，国际能源价格震荡对其市场影响强烈；第二，在东亚区域内，东亚国家在能源领域缺乏“集团化”的合作意识，没有在能源进口领域形成进退一致的议价能力。因此在与中东的石油进口贸易中，不得不支付每桶贵1~2美元的亚洲溢价；第三，在海上能源运输管线方面，各国“以邻为壑”的竞争结果形成了“马六甲困局”。相反，日韩核能、绿色能源、天然气方面的先进技术与中国的庞大市场有着无虑伦比的互补优势，进一步来看，区域能源合作不仅可以将巨额消费量作为全球能源议价的筹码，而且更有利于各国国家战略与区域安全。事实上，2009年中日韩与东盟（10+3）的能源部长会议、东亚峰会能源部长会议就是一个能源区域合作机制化的良好开始，我国应当建立与东亚国家进行能源合作与对话的常态机制：首先，通过法律方式协调各国能源政策，确定区域能源安全的共同战略目标与合作途径，协调各国对能源需求的同构性竞争，通过对话与合作改善海上能源通道的运输效率与环境；其次，为东亚地区提供能源开发项目的国际融资渠道，从而降低本区域对国际油价的敏感程度；第三，利用优势互补，在能源环保、新能源研发、提高能源效率等技术领域展开积极的政府合作；最后，有同样的需求竞争就一定会有摩擦与争端，建立磋商性、非对抗性的非诉解决机制，将需求的竞争纳入到法律的解决框架之内。

在上合组织（SCO）层面，成员国和观察员国既有如俄罗斯、伊朗、中亚的哈萨克斯坦和乌兹别克斯坦等能源生产大国；也有如中国、印度这样的能源消费较多，但清洁能源较少的国家。上合组织成员国和观察员国大约拥有世界的1/4石油储量和产量，近一半天然气储量和近1/3天然气产量，近一半煤炭储量和一多半的煤炭产量，以及50%已探明的铀矿储藏量。[16]因此，无论是针对上合组织内部开展的能源合作，还是针对有成员国和观察员国共同参与的世界能源市场，该组织都应当有着重要的影响力。但是，上合组织的能源合作却存在着两大阻力：首先，各国的能源战略存在着较大的差异，俄罗斯的能源战略定位于能源的出口与地缘政治、多元化的能源运输设施、投资和技术创新，而中国由于供应与需求的紧张关系，其战略定位是能源的进口供应安全，所以各国的战略差异对能源的合作构成了一定的制约，影响合作进程。经过十多年的努力中俄间的能源合作才刚刚开始取得较大的进展就是最好的证明。其次，上合组织的成员国、观察员之间仍然遵循着双边谈判的合作模式，合作模式也仅仅局限于油气及部分勘探项目，没有在多边框架下进行合作。因此，上合组织在能源领域的合作虽然取得了一些实质性的成绩，但仍然缺乏一个专门性的对话平台。笔者以为，我国可以尝试主导成立“上合组织能源合作俱乐部”、积极响应由哈萨克斯坦在亚洲能源战略草案中建议成立的“上合组织的能源机构及能源交易所”的设想，在上合组织这一协调型合作组织的基础之上，进一步的发展协作型甚至是同盟型的能源高对话平台。

（三）双边能源投资战略

能源的稳定供应不仅需要全球化的贸易流动，更需要建立自己稳定的海外能源供应基地。

通常情况，对外投资可包括多种不同的类型。第一种是合作开发的模式，是指在开发能源过程中，以股权合作或者非股权合作的方式安排双方权利义务的合作方式。股权合作是以入股的方式参与开发活动，并可在产量中换取一定份额能源。非股权合作的方式是不拥有股权，而是为合作方提供资金、技术、管理等要素换取能源的合作方式，一般通过特许协议、销售合同、风险服务等形式完成。该种方式有利于降低各类经营风险（如征收风险）、减少投资阻力，已经成为90年代以来我国在发展中国家获取能源的重要方式之一。第二种投资类型为国际贷款模式（也称为贷款换石油模式），是指通过给予能源东道国一定数额的贷款融资来换取其一定量的出口配额的模式。诚然，严格从国际经济法角度看，这种方式是一种进口贸易，只不过是附加了对价较大的贸易对价条件（低息高额贷款）。但是，正如美国人Salacus指出的那样，在国际投资领域，何谓“投资”是一个仁者见仁智者见智的问题，这取决于交易的性质和目的，国际仲裁实践已经表明，更为宽泛的“投资”概念已经出现在投资协定和投资合同之中，比如，本国企业通过国际贷款的方式在本国进行的投资。[17]这种投资安排既能获得稳定的能源供应，又能将外汇资产储备（美元）通过“贷款换石油”的方式进行消化，从而降低国家的外汇贬值风险，对我国来讲亦不失为一种好方法。第三种投资类型就是跨国并购（兼并与收购的合称）的模式，兼并是指两个或者两个以上具有独立法律人格的企业合并组成只有一个法律人格的新企业；收购则是指议价企业通过现金、股票购买等方式获得该企业全部或者部分控制权的行为。中国五矿集团联手江西铜业股份有限公司于2007年12月以4.55亿加元成功收购加拿大上市的北秘鲁铜业公司就是这方面的成功案例。再如2009年，中国石化旗下的中国石化国际石油勘探开发有限公司以82.7亿加元收购加拿大Addax Petroleum Corporation，该交易不仅让中国企业可以控制在伊拉克TAQ大型油田的业务，还可以藉此涉足尼日利亚和加蓬海上油田。2012年，中海油与加拿大能源公司尼克森公司（Nexen）达成协议，以现金方式收购加拿大大型能源企业尼克森石油公司。该收购对我国海外石油稳定供应有着巨大的意义。跨国并购模式，一方面能够利用外国的先进技术，提高我国能源公司的核心技术的竞争力；另一方面，由于发达国家的能源公司占有富矿区位，对我国以较低价格获得海外能源的稳定供应有着举足轻重的影响。

结语

能源作为战略性资源对政治安全、经济安全与军事安全有着十分重要的战略意义。能源危机的本质不是能源绝对量的稀缺而仅是能源缺乏稳定的供应所造成，这里既有能源分布不均衡和能源贸易非全球化的因素，还有存在于能源上游投资市场的重重阻碍。在国际经济法上，我国应当充分运用全球化的贸易措施、展开高级别的区域合作、积极的海外投资等策略加以应对，以保证我国的能源安全。

[1]BP Statistical Review of world Energy 2012，P9.

[2]United States Senate，Petroleum Companies AndForeign Policy，January 30，1974，Unites StatesGovernment Printing Office, Washington,1974，P197。

[3]叶玉：《石油投资与贸易措施的国际法规制》，上海人民出版社2009年版，第28页。

[4]SeeMichael Michaely，Demetris Papageorgiou，ArmeaneM. Choksi，LiberalizingForeign Trade In Developing Countries: The Lessons Of Experience， Vol.7，Cambridge，Mass.，B.Blackwell Press，1991，P269

[5]余建华：《世界能源政治与中国国际能源合作》，长春出版社2011年版，第236页。

[6]张光荣：《中国的资源能源类境外投资基本问题研究——基于中国的企业实践和政府政策的角度》，中国经济出版社2010年版，第142-145页。

[7]See Peter D. Cameron，International Energy Investment Law—The Pursuit Of Stability，Oxford Press 2010，P433。

[8]岳树梅：“国际能源合作法律框架构建研究”，载《政治与法律》2008第2期。

[9]UNCTAD，Trade Agreements，Petroleumand Energy Policies (New York and Geneva：UNCTAD，2000).

[10]Melaku GeboyeDESTA，The Organization Of Petroleum Exporting Countries，TheWorld Trade Organization, And Regional Trade Agreements，Journal of World Trade 37(3): 523–551，2003.

[11] GATT1994第20条第9项规定：“当国内原料价格作为政府稳定计划的一部分，被控制在世界价格之下时，为确保该原料对国内加工业的基本供应量，必然涉及对该原料实施的出口限制，条件是该限制不应用来增加该国内工业的出口，或提高对该行业的保护，并不应背离本协定关于不歧视的规定。”

[12]余敏友、唐旗：“论WTO构建能源贸易规则及其对我国能源安全的影响”，载《世界贸易组织动态与研究》，2010年第2期

[13]UNCTND，Managing“Request-Offer”NegotiationsUnder the GATS: The Case of Energy Services，2003。

[14]Victor Menotti，The Other Oil War:Halliburton's Agenda At The WTO。

[15]Peter C. Evans，Liberalizing Global Trade in Energy Services，AEI Press，2002，P19。

[16]孙永祥：“上海合作组织的能源合作”，载《上海合作组织发展报告（2009）》社会科学文献出版社2009年7月版。

[17]See Jeswald W. Salacuse，The Law of Investment Treaties OxfordUniversity Press，P28。

作者：刘冰律师

陕西韬达律师事务所