在社会经济不断发展的今天，老百姓出行乘坐飞机已经屡见不鲜，尤其是出国从事商务活动、旅游、求学、探亲的人数呈逐年增长的趋势。在此前提下，因国际航空旅客运输而产生的争议在不断增多。陕西韬达律师事务所国际法律事务部的律师团队长期从事国际航空旅客及货物运输案件争议解决的研究和实务工作，在此提供一些拙文以飨读者，第一个系列主要针对旅客运输案件，供大家批评指正。

国际航空旅客运输案件系列评析（七）

——国际航空旅客运输案件中的识别制度

华沙体系和《蒙特利尔公约》均未对国际航空旅客运输争议的法律属性进行明确的规定，从而引起了其究竟是合同关系还是侵权关系的争论，这一争论久拖不决。同时，诉因也成为国际航空旅客运输争议案件的一个焦点。基于此，如何在争议的解决过程中完成识别工作就显得尤为重要。此外，华沙体系和《蒙特利尔公约》中的很多关键术语也亟待识别，这关系到国际航空旅客运输责任制度能否有效统一的问题。从实践角度看，此方面的识别活动存在很大的差异。本文以国际航空旅客运输争议解决过程中的诉因和识别制度为研究对象，探讨在统一规则体系之下二者的区别和关联性，从实践角度出发对现行的制度进行分析和反思，并提出一些个人见解。

识别是国际私法领域的一项基本制度，在解决国际民商事纠纷的过程中[①]起到了极为关键的作用。因此，有必要对识别进行初步的介绍。

（一）识别的概念及对象

识别（characterization）是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”（characterisation）或“分类”(classification)，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。^[②]

从一般意义上讲, 识别是人类思维活动的一个普遍现象。人们常常需要凭借一定的思想观念和分类标准,对眼前的现象或事实加以鉴别和分类,把它们归入一定的范畴,以便更好地理解它们。具体到国际民商事争议的解决过程，识别指的是法官通过一定的观念和标准对和案件有关的事实及法律关系进行归类和定性，以便为进一步确定案件的审判依据奠定基础。

识别是法官在处理国际民商事案件的过程中必不可少的一个环节，这一点毫无争议。但问题在于，法官究竟需要对哪些问题进行识别？在这里，国内外学者有不同的主张：有的认为识别只是对法律关系的解释，或只是对事实构成性质的判定；有的则认为识别既包括对冲突规范的范围的解释，也包括对冲突规范中“连接点”的解释；还有学者认为识别是对冲突规范的解释。^[③]笔者认为，识别的对象实际上应当集中在两个方面：案件的事实和相关的法律规定。

案件的事实是法官处理争议的基础，对事实识别不准确将导致后续工作偏离正常的轨道。法官必须对案件的事实尤其是争议的焦点进行仔细的甄别，确定针对这些事实应当通过什么样的法律手段来进一步开展工作。例如，某女甲要求获得其已故丈夫某乙的财产。针对这样的诉求，法官必须先行确定案件涉及的究竟是夫妻财产分割问题还是继承问题，因为这影响到冲突规则的确定。

相关的法律规定指的是法官在确定了案件事实之后需要运用的具体法律规则，这些规则将会进一步推动争议的解决过程。例如，当法官确定好某甲的诉求属于继承问题时，就要运用和继承有关的冲突规则来选择准据法。此时，法官就要进一步识别“法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律”这一冲突规则，以便最终确定案件的准据法。

（二）识别的冲突

法官在识别的过程中，同样会遇到困扰：由于国际民商事案件涉及到不同的国家，此时若用不同国家的法律观念进行识别往往会造成不同的后果，这里的后果主要指的是案件的审理结果。这种现象就是识别的冲突，造成冲突的原因主要包括以下几个方面：

第一，不同国家的法律赋予同一事实不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范，由此得出不同的判决结果。例如，国际私法中著名的“奥格登案”就是最为典型的代表：一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国并年满25岁的英国国籍女子结婚，他们在英国按英国的方式举行了婚礼仪式，后丈夫以未经父母许可为理由认为他无结婚能力，经法国法院判决婚姻无效。而后该女子又在英国与一个住所在英国的英国人结婚，后者以他与该妇女结婚时她还存在合法婚姻二请求英国法院宣告他们的婚姻无效。按照《法国民法典》第148条的规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得父母同意，而且法国视父母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各自的属人法。然而，英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。1908年，此案在英国法院起诉，英国法院依照英国法，将法国法规定的此种“同意”识别为婚姻形式要件，依据婚姻的形式要件依婚姻举行地法，且英国法无此种限制，故英国法院认定该妇女前婚有效，满足了原告的请求。

第二，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。也就是说，尽管不同国家对同一问题规定有相同的冲突规范，但各国对冲突规范中所使用的法律名词或概念赋予的涵义却不相同。这方面一个广为人知的案例就是：一个法国人在荷兰工作，法国人死亡于荷兰，在荷兰有一笔财产，蜂房、船，其子在法国法院提出要求继承其在荷兰遗产的继承问题。关于涉外继承法律，两国规定都一样，类似我国（动产依属人法，不动产依不动产所在地法），但如果对蜂房识别不同，则处理结果不同。法国认为蜂房是动产、则依属人法，即法国法；荷兰认为是不动产，则依不动产所在地法即荷兰法，这样的冲突也是较为普遍的。

第三，不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。这一冲突最为典型的例子就是时效问题，一些国家将其划分到实体法范畴，而另一些国家则将其划归到程序法范畴。英国法院1938年受理的普拉扬诉柯伯案就是这方面的典型案例。该案事实为：一个以德国法为准据法的合同，依德国法已超过规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。若以德国法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法，时效已过，引起胜诉权的灭失；若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法——即英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。结果英国法院依英国法识别。

第四，由于社会制度和历史文化的不同，不同国家各有不同的或独特的法律概念。例如，1939 年德国帝国法院审理的埃及人父子关系案中，一德国女子在生下一非婚生子后，与一埃及人结婚，结婚时该埃及人在身份官员面前表示他是该非婚生子之父，而该非婚生子却主张他与该埃及人无血缘关系并诉请法院确认父子关系不存在。依德国法，关于准正或收养应适用生父或收养人的本国法，在此案中即埃及法，但是当时埃及法的规定某人如认领血统不明的子女为其子女的，只要有此项表示即确立父子关系，至于是否需要在有关行政官员面前表示以及子女是否同意则皆所不问，这与德国民法上的因生父生母的后继结婚而发生的准正制度完全不同，帝国法院因此认为德国民法上没有埃及法上的这项制度，只得将其解释为“类似收养的行为”。但是，德国民法规定，如生父或收养人为外国人，而子女具有德国国籍，所为的准正或收养须有子女本人或对其有监护关系的第三人的同意，否则无效。法院最后以法定条件欠缺为由否定了该案中父子关系的存在。

（三）识别冲突的解决

识别的冲突实际上就是法官在众多涉案国家的法律之间无从选择的问题，一旦确定了究竟根据哪个国家的法律来进行识别，则识别的冲突的问题就迎刃而解了。具体来说，法官可以根据以下几种学说所指向的法律来进行识别：

1.法院地法说（the lexfori doctrine）

该学说主张以法院地的实体法作为识别的标准。最初发现识别问题的两位学者——德国的康恩（Kahn）和法国的巴丁（Badin）[④]均认为识别应依法院地法进行。这一观点的主要理由有以下几点：

第一，“如果允许外国法来决定它在什么情况下应被适用，法院地法就会失去对它自己的冲突规则适用的所有控制，且在自己国家里不再会是主人”。^[⑤]

第二，既然冲突规范是国内法，那么其所使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释。

第三，由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别就比较简单明确，不需要外国专家的证明。

第四，识别可以说是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此除法院地法以外，不可能有其他国家的法律作为识别的依据^[⑥]。

上述观点中，其第二个理由可以作如下引申：既然国际私法为一国法律体系的组成部分，那么其所使用概念的含义应与该国其他法律中相同概念的含义一样。但是，这种认为一国国际私法所使用的概念与该国其他法律中的相同概念必须具有同样意义的观点已受很多批评。越来越多的学者指出，对于涉外法律关系的识别应当与纯国内案件有所不同，国际私法上的识别是为国际私法的目的服务的。在国际私法的一项功能是为涉及外国法的案件指定可适用的规则的情况下，法官应当考虑有关外国法律体系的规则和制度。而国际私法中所使用的概念，比如“合同”、“侵权”、“社团”等，应被赋予更为广泛的含义，以便包容别国类似的法律关系。有了这样的认识基础，新法院地法说就产生了。该说认为，对法院地冲突法中概念的解释，不应限于法院地实体法上相同概念的含义，而应对其作更为广泛的解释。这种学说得到了不少学者的拥护。学者们认为，对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同，因为后者只是对纯国内法的解释问题，而前者是国际私法的解释问题。

 2.准据法说(the lexcausae doctrine)

法国学者德帕涅（Despagnet）和德国学者马丁·沃尔夫（MatinWolff）认为，用来解决涉外民事争议问题的准据法同时也是对该涉外民事争议进行识别的依据。因为，既然涉外民事法律关系的一切问题都应当受到准据法的支配，那么对有关问题的识别也应当依据准据法来进行。否则，即使法院地国的冲突规范指定适用外国法，结果也等于该外国法没有适用。^[⑦]

准据法说从表面看似乎颇有道理，但仔细推敲却会发现其存在着严重的逻辑矛盾：识别的过程发生在确定冲突规则之前，而准据法则是由冲突规则选择出来的，即准据法的产生在冲突规则确定之后。那么，如何让法官运用尚未确定的准据法来进行识别呢？这在现实中显然是行不通的。所以，这一方法并没有得到各国立法者们的积极响应。

3.分析法学和比较法学说(The Theoryof Analytical Jurisprudence and Comparative Law)

这一学说由德国学者拉贝尔（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）主张，该学说主张：“以比较法研究的结果为基础，从这种研究推断出普遍适用的基本的一般原则的一般法律科学。”^[⑧]也就是说，这种学说需要在分析、比较和研究各国法律后，找出各国法律共同的认识、概念和原则，然后依照这些共同的认识、概念和原则进行识别。

这显然是一个难以企及的理想状态。一方面，这样浩繁复杂的比较、研究任务无论是对立法者还是法院来说都是一个沉重的负担；另一方面，各国法律之间完全一致的认识、概念和原则可以说是少之又少，相互之间的差异倒是为数众多，而且这种差异将会因国家的存在而难以消除。

4.个案识别说（characterizationcase-by-case）

苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）持此主张，他们认为识别问题没有什么统一的规则，它归根结底就是冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于识别应该根据冲突规范的目的，考虑是依据法院地法还是准据法。

不难看出，这是一种极为灵活的识别方法，实际上把确定识别的依据的最终决定权交给了法官。这样的方式很难说有多么的科学，毕竟标准的极度不统一和完全建立在对法官的充分信任之上的识别基础是很难经得起推敲的。

5.功能识别说（functionalqualification）

这一学说由德国学者诺伊豪斯（Neuhaus）在1962年提出来的，他认为上述几种识别方法都是从“法律结构上的定性”着眼，如果能用“功能定性”取代来取代结构定性，则很多问题可以迎刃而解。例如，对后死配偶的财产请求权，在国际私法上常用法律结构的定性方式，将之视为“夫妻财产法上的财产请求权”或“继承法上的请求权”，但它显然忽视了后死配偶财产请求权的目的。因为两种请求权的目的其实是相同的，即后死配偶为了使生活不会发生困难才会提出财产请求权。诺伊豪斯认为既然两种请求权的目的相同，不如将“财产法上的请求权“的行使限制在配偶双方生存时的财产关系上，而在一方死亡时则应适用“继承法上的请求权”。

上述的几种识别的方法各有优劣，在处理具体的案件时所产生的效果也较为多样化。总的来说，法院地法说在实践中被采用的还是相对较多的，这一点也体现在了国际航空旅客运输争议解决的过程中。（未完待续）

^*作者简介：张望平，男，法学博士，陕西韬达律师事务所律师。

[①]国际私法的识别制度主要集中在国际民商事案件的审判过程中，也就是存在于诉讼之中。

[②] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版, 第126页。

[③]杜新丽：《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社2005年，第90页。

[④]康恩和巴丁分别于1891年和1897年提出识别的问题。

[⑤][英]莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第44页。

[⑥]肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年，第66页。

[⑦]刘想树：《国际私法中的识别问题比较研究》，载《现代法学》1999年第6期，第138页。

[⑧][英]莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第46页。

作者：张望平律师

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