在社会经济不断发展的今天，老百姓出行乘坐飞机已经屡见不鲜，尤其是出国从事商务活动、旅游、求学、探亲的人数呈逐年增长的趋势。在此前提下，因国际航空旅客运输而产生的争议在不断增多。陕西韬达律师事务所国际法律事务部的律师团队长期从事国际航空旅客及货物运输案件争议解决的研究和实务工作，在此提供一些拙文以飨读者，第一个系列主要针对旅客运输案件，供大家批评指正。

国际航空旅客运输案件系列评析（八）

——对国际航空旅客运输争议的识别

张望平

识别是法官在处理案件时的主观思维过程，对审理案件的后续工作有着巨大的影响。华沙体系和《蒙特利尔公约》所调整的国际航空旅客运输一旦发生争议且无法协商一致时，只能通过诉讼活动来解决。由此可见，识别是国际航空旅客运输争议解决过程中的一个必不可少的环节。法官在识别之后对案件所做的处理往往影响到原被告双方的切身利益，特别是准据法的确定是争议的焦点。[①]在确定准据法的过程中，关于合同与侵权之辨、诉因之辨以及产品责任之辨都是国际航空旅客运输争议解决过程中的重中之重，接下来笔者就这些问题展开讨论。

（一）合同与侵权之辨

合同行为和侵权行为都属于民法中产生债权债务关系的法定事由，但二者还是存在很多不同之处的。一般来说，侵权行为与违约行为的区别在于：

1.行为产生的前提不同。违约行为产生的前提是当事人之间存在特定的权利义务关系，而在侵权行为产生之前，加害人和受害人之间不具有特定的法律关系。

2.行为所违反的义务的性质不同。侵权行为违反的是法定义务，而违约行为违反的主要是约定义务。

3.行为的主体不同。侵权行为的主体是不特定的，而违约行为的行为人必须是合同关系的当事人。

4.侵害的对象不同。侵权行为侵害的对象必须是绝对权——人身权利和财产权利，而违约行为侵害的对象是相对权——合同债权。

5.承担法律责任的形式有所不同。在航空旅客运输活动中，承运人的行为造成旅客身体伤亡的，既属于违反合同义务，又属于侵害了旅客的人身权。因此，旅客在追究承运人的法律责任时，就很有可能会产生违约责任和侵权责任的竞合问题。关于违约责任和侵权责任的竞合，各国法律和理论上有不同的处理原则，主要包括禁止竞合（禁止当事人自行选择）、限制竞合（一些特殊情况下，当事人只能以侵权提起诉讼）、允许竞合等。

国际航空旅客运输活动建立在旅客与承运人通过购票、运输等一系列行为构建的合同关系之上，对其进行识别似乎显得多余。旅客与承运人因为运输而建立的是合同关系，这一点毋庸置疑。但是，因旅客运输而引发的各种争议就不能一概而论了，特别是造成旅客伤亡的空难事故所产生的法律关系，往往有可能被定性为侵权之债。正如有学者指出——就空难事故而言，往往也需要进行识别，因为对旅客死亡的赔偿既可以定性为违约赔偿，也可以定性为侵权损害赔偿。^[②]

国际航空旅客运输责任究竟是违约责任还是侵权责任是一个非常关键的问题，它既涉及到航空运输义务的性质，又关系到追究航空运输责任的赔偿范围、举证责任、管辖法院和法律适用等问题。在这些问题当中，法律适用又是争议双方矛盾最为集中的焦点，这关系到运用侵权还是合同的冲突规则来进一步选择准据法。

《华沙公约》及《蒙特利尔公约》都是以航空运输合同的存在为其适用的前提条件，这从两大公约的条文即可看出：《华沙公约》第1条第（2）款规定了公约所适用的范围是“国际运输”，而国际运输的依据是“有关各方当事人所订的合同”（ according to the contract made by the parties）；《蒙特利尔公约》第1条第（2）款拥有几乎相同的规定，只是把“合同”换成了“协议”（ according to the agreement between the parties）。根据《元照英美法词典》的解释，“协议”既可以指无对价的非正式协议，也可以指有对价支持的合法的正式的协议，而“合同”仅指后者，故凡合同均为协议，但并非每一协议都为合同。[③]由此可见，《蒙特利尔公约》把合同也认定为国际运输的依据，只是较《华沙公约》而言扩大了依据的范围而已。虽然可以看出来公约的起草者们更倾向于利用公约下的规则调整合同关系，但是不能就此得出公约已经将国际航空旅客运输争议解决定性为违约责任诉讼的结论。因为，两大公约也预见到了违约责任之诉和侵权责任之诉的竞合问题，并通过明确的规定努力消除这一现象。

《华沙公约》第24条第（2）款规定：“在因国际航空运输而造成旅客伤亡的情况下，任何赔偿诉讼，不论其根据如何，只能依照本公约规定的条件和限额提出，但不妨碍确定谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。” 《蒙特利尔公约》第29条（索赔的依据）也有类似规定。因此，无论原告的诉讼的根据是追究违约责任还是侵权责任，法院都应当依据公约规定的旅客运输责任规则来处理争议。这样的规定对于统一侵权与违约的竞合而引发的冲突具有十分重要的意义，它可以杜绝缔约国的国内法院任意的排除公约对案件适用的可能性。

然而，《华沙公约》和《蒙特利尔公约》并不能调整所有的旅客运输案件，毕竟公约的适用是有条件的。再加上部分国家的法院在处理纠纷时有意的避开公约规则的约束，所以法院在审案过程中针对争议进行侵权或违约的识别也是屡见不鲜的。在Kilberg v. Northeast Air Lines，Inc.一案中，原告的丈夫因乘坐被告的飞机遭遇坠毁而身亡，原告在向初审法院提交的诉讼依据中既有违约也有侵权，法院在受理后认为虽然遇难者购买了被告的机票，但仍然拒绝将争议识别为违约关系，最终定性为侵权纠纷。[④]

    由于《华沙公约》和《蒙特利尔公约》并未全面适于国际航空旅客运输而引发的争议，因此对这些争议进行识别还是很有必要的。由于实践中争议的种类繁多，因此，对这些争议的识别不能一概而论，应当视具体情况而定。例如，如果是航班延误问题，那么将其识别为违约纠纷就毫无疑问；但除了延误这一典型的合同争议之外，大多数的旅客运输纠纷往往同时具备了违约和侵权的双重属性，在两大公约不能适用的情况之下，就需要依靠法院来自由裁量了。

（二）诉因之辨

诉因（cause of action）是英美法系特有的概念，相当于大陆法系中的诉讼请求。[⑤]当事人在向法院起诉时必须有一个诉因，包括法律上规定的权利和侵犯该权利的事实。在《华沙公约》早期的判例实践中，诉因几乎决定了国际航空旅客运输法律关系的管辖与法律适用问题。美国法院曾主张《华沙公约》不创设非正常死亡的诉因，而只是部分地调整已存在的诉因(Existing Cause of Action)，以此否定精神损害的存在。^[⑥]美国航空法学者卢文弗尔德(Andreas F. Lowenfeld)也持此种观点^[⑦]。这就是所谓“《华沙公约》不创设独立诉因说”，其核心是认为航空事故引起的民事责任诉讼是由侵权行为引起的而不是合同引起的，而《华沙公约》只是规定了推定过失责任，而并没有创设诉因。华沙规则只是加给诉因一些条件，诉因要由不法行为地法来创设。即由谁行使诉权、亲属之间怎样分配赔偿金等等问题，都要由侵权行为地的法律决定。^[⑧]因此，如果承认公约创设诉因，那么管辖规则、法律适用规则和赔偿范围均应当适用公约规则，反之则应当适用国际私法规则。

美国纽约南区联邦地区法院1952年审理的Komlos v. Compagie National Air France案是对这一观点最好的注解。在该案中，遇难者家属提起了以非正常死亡为诉因的索赔。法院首先认定，本案属于侵权责任而非合同责任，由于《华沙公约》只规定了推定过失责任但未能创设诉因，则诉因只能由空难事故发生地的法律——葡萄牙的法律来确定，^[⑨]即谁享有诉权以及遇难者亲属如何分配赔偿金等实体问题都应当在葡萄牙的法律中寻找答案。[⑩]此案提出的“《华沙公约》不创设诉因”的观点在美国引起了较大的反响，后来，美国第二巡回上诉法院和美国最高法院均支持了这一判决。[11]

自1978年的“本杰明诉英国欧洲航公司”案(Benjamins v. British European Airways)以后，美国多数州开始放弃这种以诉因为理由拒绝根据公约提出精神损害赔偿请求的做法。在该案中，法院认为《华沙公约》确实创设了旅客非正常死亡的诉因，而不是过去通常认为的那样只是为诉因施加了限制性条件；法院进一步阐明：“只有把《华沙公约》看待成诉权的源泉，才能使公约统一国际航空运输规则的目的得到实现。”^[12]随着国际航空运输的发展，因独立缔约人行为、国际航空公司跨国雇员数量的增加以及保险辨别在实践中均在不同程度上创设或丰富了诉因，对国际航空运输法律关系的调整产生了重大影响。总之，在国际航空法学者看来，对于任何一项诉讼，首先应当辨析诉讼请求的诉因及其根据，不仅是公约以及其他国际私法规则的前提，而且决定了特定法律关系的管辖权规则以及法律适用规则。

笔者认为，诉因应当是程序法问题，它区分了是否受理，受理根据以及管辖权的问题。广义的诉因，应当包括两部分元素：一是法律上规定的权利，二是侵犯该等权利的事实；狭义的诉因，仅指侵犯权利的事实或者事实的组合。当然，无论是在广义的诉因中还是在狭义的诉因中，其所谓的事实，必须是产生法律上效果的事实，不能产生法律上效果的事实，无法成为诉因的组成部分。因此，不同的诉因就能产生不同的法律效果，也就是产生不同的法律关系。

在国际航空旅客运输争议解决的过程中，诉因的作用可以从以下几个方面来分析：

第一，诉因的有无决定着当事人有无诉权，以及根据什么获得诉权；

第二，当事人选择或者法律明文规定诉因不同，当事人能够获得的救济种类以及范围。比如，根据公约的诉因，那就很难包括精神损害赔偿（至少在华沙时代是这样）。如果当事人同时选择产品责任作为诉因，那就能够产生惩罚性赔偿责任。

第三，诉因决定着法院审理裁判的范围。法院总是会根据当事人索赔的主张来裁判案件，不会超出原告方权利主张的范围。因此，诉因就限制了法院能够处理的事务的范围。

第四，诉因决定了国际航空旅客运输争议中的管辖权规则、赔偿对象、法律适用规则。比如，一旦发生一起空难，当事人的诉因可以选择保险索赔、承运人索赔合并、产品责任索赔。那么这三个诉因产生的管辖权规则、主体对象、能产生的可选诉讼请求、法律适用规则就完全不同。如果是针对承运人提出索赔，那么极有可能是有两大公约来处理这些具体的纠纷。[13]当然，即使由公约来处理争议，同样还有一些公约没有涉及的问题需要国际私法处理。若是以保险或产品责任为诉因，则案件的诸多问题都将由国际私法来处理。需要注意的是，保险之诉和产品责任之诉又存在不同：保险关系是基于合同产生的，与其相关的管辖权规则和法律适用规则都有可能在格式合同中拟定好，所适用的冲突规则也大多为意思自治原则、最密切联系原则、特征性履行原则等；而产品责任之诉就存在着合同与侵权的识别问题了，有关的管辖权和法律适用规则也和保险的存在不同之处，包括原告就被告的管辖权规则和侵权行为地法的冲突规则。

    诉因作为英美法系的特有概念，在国际航空旅客运输争议的解决过程中扮演着重要的角色，往往对案件的最终走向产生着各种各样的影响。笔者认为这一制度体现了英美法系特有的法律文化和法律传统，是值得肯定和借鉴的。

（三）产品责任之辨

由国际航空旅客运输所引发的争议起初都集中在针对承运人的索赔之上，但是随着华沙体系保护承运人的责任限额引起了越来越多的不满，旅客一方开始寻找新的诉讼途径来突破这一限额，以谋求更大的利益。由于华沙体系调整的仅仅是旅客一方与承运人之间因运输合同（争议发生后也可能产生侵权之债）而产生的债权债务关系，就有当事人发现，可以通过扩大索赔的对象来改变诉因，从而绕开华沙体系保护承运人的规则。在实践中，最容易被旅客一方追加到诉讼中的就是飞机制造方，这种情况在大型的空难事故中极为突出。如此一来，旅客一方就以产品责任为诉因提起了索赔，成功的避开了华沙体系的约束。[14]

旅客一方之所以会把矛头转向飞机制造方，也是基于其对利益追求的内在动因所致，大致有以下几个原因：

1.责任限额的突破。对承运人的过度保护是华沙体系饱受诟病的原因之一，也是令索赔方最不满意的规则，特别是大型的空难事故发生后，遇难者家属在悲痛之余又失望的发现所能获得的赔偿极少，这就很容易引起家属们的不满。而起诉飞机制造方，则无须受到华沙体系规则的约束，可以获得高额的赔偿。

2.归责原则的改变。华沙体系对承运人施加的是推定过失责任，也就是说旅客一方并非百分之百可以从承运人之处获得赔偿，这样的结局显然不是索赔方所期望遇到的。而产品责任之诉则不同，在1963年的Greenman v. Yuba Power Products Inc.一案中，美国法院就开始对产品制造商科以严格责任，法院在判决中指出：“当制造商将其产品投放到市场之后，只要证明该产品存在给消费者造成伤害的缺陷，制造商就应当承担严格责任。”[15]这样的判决结果当然会吸引旅客一方了。

3.偿付能力的考虑。如果旅客一方只起诉承运人，则其索赔的对象是较为单一的。如果以产品责任之诉把索赔对象扩大到飞机制造商，则原告方所期待的实体性权利的实现将会由更多的主体来买单。由于飞机制造商往往都是规模较大、财力雄厚的企业，具备向旅客一方支付高额赔偿的实力，因此其也被称之为“深口袋被告”（deep pocket defendant）。[16]例如，我国2004年发生包头空难之后，部分遇难者家属在美国以产品责任为诉因起诉了美国通用电气公司、加拿大庞巴迪公司和中国东方航空公司。在法院的主持下，诉讼双方达成了一个调解协议，由被告向原告支付合计1178万美元的赔偿金，每个遇难者平均可获得300万人民币，这一数额不但远远超过了华沙体系规定的数额，也大大高于《蒙特利尔公约》第一梯度的责任限额。[17]

正是由于上述原因造成了国际航空旅客运输争议的索赔一方对产品责任之诉趋之若鹜的现象。早在二十世纪的六十年代，就已经出现了这样的索赔诉讼。1964年11月23日，环球航空公司的一架波音707客机在罗马的菲乌米奇诺机场的25跑道起飞时坠毁，导致50人死亡，事故原因是波音客机的引擎推力反向器出现了问题。随后，遇难者家属以产品责任为诉因起诉波音公司，要求该公司承担严格责任。[18]而早期最为典型的范例应当是二十世纪七十年代的“巴黎空难”，这也是当时航空运输史上赔偿数额最大、影响最深远的空难事故。随着巴黎空难后续的索赔诉讼圆满的解决，广大的遇难者家属纷纷获得了高额的赔偿，这就催生了以后的历次空难的遇难者家属纷纷采取了相同的方式来寻求利益的最大化。可以毫不夸张的说，产品责任诉讼已经成为了国际航空旅客运输所引发的一种单独的争议。因此，有必要对这一争议进行识别。

在航空产品责任诉讼之中，同样存在着侵权关系（制造商对旅客的侵权）与合同关系（制造商与航空公司之间买卖合同或融资租赁合同）。^[19]在巴黎空难案中，当众多遇难者家属以产品责任为由向加州法院起诉麦克唐纳——道格拉斯公司时，土耳其航空公司也以相同的诉因起诉了麦道公司。由于绝大多数的国际航空产品责任诉讼都是遇难者家属起诉飞机制造商，因此本文的探讨也以此为主。

在国际航空运输中，旅客与航空公司之间存在运输合同关系；航空公司与飞机制造商之间的关系则较为复杂：两者之间也许是购机合同关系，但在更多的情况下，航空公司与飞机制造商之间的直接关系仅仅是一个订机合同。^[20]在一起空难事故中，如果航空公司与飞机制造商之间因为合同或侵权产生债权债务关系，那么，旅客在这里只能是第三人的角色。不论将航空公司与飞机制造商之间的法律关系识别为合同关系亦或侵权关系，至少可以肯定的是，旅客与飞机制造商之间并没有直接的合同关系。那么，将他们之间因为产品缺陷所产生的债权债务关系识别为侵权关系是最为恰当的。

纵观各国国际私法的立法，往往将侵权责任的法律适用分为一般侵权责任的法律适用和特殊侵权责任的法律适用，而国际航空产品责任应当属于特殊侵权责任。航空产品责任侵权具有如下特点：

第一，航空器产品技术专业、高端，不易甄别质量缺陷，取证难度大；

第二，国际航空运输跨境频繁，产品侵权行为地难以确定；

第三，航空产品制造商与受害人没有直接的法律关系，寻求赔偿的途径不易，往往造成很大的困难。

总之，笔者认为无论从学理角度分析还是从实践层面考量，应当将航空产品责任识别为特殊侵权关系为宜。