我国目前调整劳动关系的专门立法有1994年的《劳动法》、2007年的《劳动合同法》、2007年的《劳动争议调解仲裁法》、和1996年的《外国人在中国就业管理规定》，只有后一部立法是关于外国人在中国就业管理的专门规定，除此之外，没有关于涉外劳动关系的特别立法。

一、《涉外民事关系法律适用法》

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“法律适用法”）司法解释一第10条规定：“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的；应当认定为强制性规定的其他情形”。也就是说有关劳动者权益保护的规定属于强制性规定，劳动争议的当事双方也不能通过协议排除适用。法律适用法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”按照该条的规定，如果是哈萨克斯坦人在我国境内从事劳动与用人单位之间产生劳动合同的纠纷，其工作地或者用人单位主营业地之一在我国境内，那么应适用我国的《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律。但是，根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条的规定，外国人在我国境内从事劳动并非当然属于涉外劳动关系，必须取得就业许可证，否在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。

二、《劳动合同法》

《劳动合同法》是为了完善劳动合同制度而制定的，2007年在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上通过，2008年1月1日起开始施行。与《劳动法》处于并行的状态，是对《劳动法》的补充，但同时又是一部独立的法。

《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”即有关劳动合同订立、履行、变更、解除、终止，以及对有关集体合同和劳务派遣合同的劳动合同争议，只要该用人单位在中国境内，就可以适用《劳动合同法》。

三、《劳动法》

《劳动法》是1994年在全国人民代表大会常务委员会第8次会议上通过的，是我国调整劳动关系的根本法。《劳动法》调整的劳动事项比较广泛，包括劳动合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利等。

《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该条规定的比较模糊，从“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”的表述来看，应该包括了外国在中国境内设立的企业和个体经济组织，在我国，企业的类型包括了独资企业、合伙企业和公司企业。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对个体经济组织的解释，《劳动法》中的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。劳动关系是指劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。劳动关系的构成符合上述条件的，适用《劳动法》。

四、《外国人在中国就业管理规定》

该规定是1996年由劳动部、公安部、外交部和外经贸部发布的，关于外国人在中国就业的管理规定,该规定的适用对象是在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位，不适用于外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员。

规定中主要要求在中国就业的外国人必须年满18周岁，且具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；且无犯罪记录；且有确定的聘用单位；且持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。而且应该应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》，方可在中国境内就业。同时，外国人还必须申请我国的就业许可，取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》。因此，如果出现外国人在中国就业资格的争议，应该适用该管理规定。从整个规定的内容来看，除管理工作外的其他劳动关系基本由中国的《劳动法》和《劳动合同法》来调整，如该规定的第23条：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。本条中的“国家有关规定”其实就是《劳动法》和《劳动合同法》中关于工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险福利等的规定，这些规定都属于强制性规定，必须被遵守和适用。

作者：刘冰律师

陕西韬达律师事务所