按照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《中华人民共和国行政复议法》第六条和《环境行政复议办法》第七条“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本办法申请行政复议：（一）对环境保护行政主管部门作出的查封、扣押财产等行政强制措施不服的；（二）对环境保护行政主管部门作出的警告、罚款、责令停止生产或者使用、暂扣、吊销许可证、没收违法所得等行政处罚决定不服的；（三）认为符合法定条件，申请环境保护行政主管部门颁发许可证、资质证、资格证等证书，或者申请审批、登记等有关事项，环境保护行政主管部门没有依法办理的；（四）对环境保护行政主管部门有关许可证、资质证、资格证等证书的变更、中止、撤销、注销决定不服的；（五）认为环境保护行政主管部门违法征收排污费或者违法要求履行其他义务的；（六）认为环境保护行政主管部门的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”相关规定，行政复议申请人可以依法提起行政诉讼和行政复议。

在实际行政复议工作审理过程中，行政复议决定在一定程度上向行政诉讼的判决看齐，一方面扩大了司法对行政行为合法性的审查深度和监督力度，另一方面又兼顾了行政行为的稳定性和行政效率。复议机关对违法的行政行为，可以作出撤销、变更或者确认违法等行政复议决定,而对于“确认违法”本文将做一些介绍。

根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的”的规定，“确认违法”作为一种独立的行政复议决定，近年频繁出现在行政复议决定书中，但是对于行政复议申请人和被申请人对于这一决定，往往存在疑惑，在拿到确认违法判决或者行政复议决定书后无所适从。

例如：开发商在前期建造一栋商品房，建成之后由于楼间距不符合标准，对于在该楼后方居住的居民来说，采光权受到损害，提起行政诉讼要求撤销国土局的具体行政行为的，人民法院认为撤销存在不符合公共利益等情形时，可以决定不予撤销而选择确认违法等复议结果，可依法作出确认违法的判决，同时采光权受到损害的居民可依法要求赔偿。这就是解决实际存在的问题。确认违法但不撤销在行政诉讼判决中，主要依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”规定而作出。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；其他程序轻微违法的情形”的规定，对行政诉讼法第七十四条第一款第二项作出解释。陕西省水务集团白水县污水处理有限公司对渭南市环境保护局关于超标排放水污染物行政处罚的复议案，2018年4月4日陕西省环境保护厅作出行政复议决定书（陕环复决字〔2018〕2号），确认渭南市环境保护局作出的行政处罚决定违法。该行政处罚案中，渭南市环境保护局的事实清楚，证据确凿，但是在听证这一程序中，应当根据行政处罚法第四十二条的规定采取公开听证，而在其听证通知书中采用不公开听证的形式，属于对行政复议申请人的依法享有的听证程序性权利不产生实质损害的情况，故作出确认违法的复议决定书。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”不具有撤销的情形，在申请信息公开中尤其明显，如果行政机关已经在申请人诉讼或者复议期间，已经按照申请人的要求公开相关政府信息的，作出判决和行政复议决定之时，已经不存在可撤销的内容。行政处罚的复议案中，在行政复议过程中行政机关已经撤销处罚案件的，如果行政复议申请人仍要坚持复议的，亦可作出确认违法的决定。另外，行政诉讼法第七十五条，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

在人民法院和行政复议机关作出确认违法的判决或者决定后，行政相对人可依据行政诉讼法第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，可要求行政机关赔偿。

因此，尤其是复议机关应当审慎选择适用复议决定的种类，权衡撤销对法秩序的维护与撤销对权利人合法权益造成损害的程度以及采取补救措施的成本等诸相关因素；认为撤销存在不符合公共利益等情形时，可以决定不予撤销而选择确认违法等复议结果；确需撤销的，还需指明因撤销造成的损失如何给予以及给予何种程度的补偿或者赔偿问题。

作者：齐婧茹律师

陕西韬达律师事务所