张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案[选自：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2012）年卷]

（一）关于《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题

本案中原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在签订预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴（购房款）”，其第五条更是明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方（原告）可以随时提出退房…”在乙方按照本条约签订（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房屋另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认定是明确而不存在疑义的。因此法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售（买卖）合同为目的的预约合同。原告要求被告按照该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。

（二）违反预约合同应承担的法律后果。

具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。

本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告故意违反预约合同。但被告在尚未取得商品房预售预售许可证时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去进一步协商并签订本约合同的可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应当承担相应责任。因此被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。

（三）关于原告损失的确定问题

在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告在签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生重大变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程中以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。

预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方 签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。

判断商品房买卖合同中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。