《劳动合同法》中,对于劳动合同的订立明确规定了需要采取书面形式,并规定了未签订书面劳动合同2倍工资等惩罚性赔偿,以促进用人单位及时有效地与劳动者签订书面劳动合同,均源于书面劳动合同能更清晰地显示用人单位与劳动者关于劳动关系各种要素的约定,双方的合法权益更能得到充分保护。
同理,《劳动合同法》也明确规定了协商一致情况下劳动合同变更的条件和方式。《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。
由此可以看出,我国法律规定了“双方协商一致”情况下,可以变更劳动合同约定的内容。至于变更的方式,则要求采用书面方式,口头方式的效力如何,法律并无明文规定。关于用人单位单方面变更劳动合同的条件,则略有体现。
《劳动合同法》第四十条第(一)、(二)项规定:“(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的…”。
由此看出,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,或者劳动者不能胜任工作,均可以成为用人单位单方面调整劳动者工作岗位的理由。
关于劳动合同变更的无效问题,《劳动合同法》也有体现,该法第二十六条第一款第(一)项规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”。
在现实中,关于调薪、调岗的变更比较常见,很多时候,这种调整并未变更双方的劳动合同文本,其效力如何正是讨论劳动合同变更的现实意义所在。在本文中,我们讨论的范畴限于口头变更劳动合同。书面变更包括双方协商一致的书面变更及用人单位单方面变更。用人单位单方面要求变更劳动合同(如调岗、调薪),且向劳动者发出了变更后的劳动合同文本,双方均在新的劳动合同文本上签章,则此种情况应视为双方协商一致的变更,此变更均满足了变更的要件,除存在法律、法规规定的无效情况外,应为有效。
口头变更劳动合同包括用人单位单方面口头变更及双方协商一致口头变更。双方协商一致口头变更相对比较简单,双方均确认已口头达成一致,或有证据证明双方对劳动合同的变更进行了口头协商,并达成一致意见,但未履行书面变更的方式,则在双方对变更的实际履行超过1个月,且并未违反强行性规定等情况下,则当事人再以未经书面方式为由要求确认劳动合同变更无效的,不予认可。
用人单位没有证据证明其与劳动者就已经变更劳动合同已口头协商一致的情况下即为用人单位单方面口头变更。用人单位单方面口头变更根据理由的合法性可分为有合法理由的单方面口头变更和无合法理由的单方面口头变更。
用人单位不能证明其单方面口头变更有合法理由,但双方已实际履行超过1个月,此种情况下,劳动者不论就此变更是否提起过异议,此实际履行行为均因单方口头变更违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,而不产生弥补口头变更缺失变更形式要件的法律效果。
用人单位能证明其单方面口头变更有合法理由,且双方已实际履行超过1个月,不论劳动者期间是否对此提出异议,均应确认此口头变更符合了变更的实质要件,且因实际履行行为而弥补了形式要件的不足,此变更当然有效。
口头变更后,如若双方并未实际履行或实际履行并未超过1个月,仅是实际履行行为不能弥补有效变更的形式要件,究竟效力如果,还需审查变更的实质要件,并不当然无效。
故《劳动合同法》第三十五条主旨在于,因口头变更劳动合同并不满足劳动合同变更的形式要件,双方以实际履行超过1个月的行为,而弥补了这一不足,使得当事人一方并不能以形式要件存在瑕疵为无效抗辩的理由。




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