所谓背靠背条款，一般是指合同的付款方在合同中约定的，以其在与第三人的相关合同中收到款项作为其支付本合同款项的前提条件的条款。通常还会进一步约定，本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前，本合同相对方无权要求付款等内容。由于建筑市场处于卖方市场，业主占据强势地位，拖欠工程款现象日趋普遍，背靠背合同更是普遍存在。

目前，对于背靠背条款性质的问题，主要有两种观点：一是认为其属于“附条件”条款，因为《民法典》第158条至160条仅对附条件合同中当事人不正当地阻止或促成条件成就的法律后果进行了规定，却未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来进行规定。二是认为其属于“附期限”条款，认为只要在符合法定条件的情况下，总包方仍然享有优先受偿权，因此背靠背条款定性为附期限条款更为合理。

在实务中，条件与期限的主要区别在于条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实；条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定到来的。在附条件的民事法律行为中，条件的重要特征不仅是存在能否成就两种可能，而且条件成就与否导致的民事法律行为的后果并不相同。

背靠背条款，仅表明双方同意在发包人支付工程款后再向分包人支付，并未约定发包人未支付工程款免除总包人的付款义务，证明发包人是否支付工程款，总包人都须支付款项，这一法律后果不符合附条件的民事法律行为的特征。

虽然法律法规对背靠背条款的效力并无明确规定，但司法实践中，应区分分包合同的效力，分别对待。在合法分包的情况下，应为有效。在违法分包的情况下，因分包合同为无效合同，故其中的背靠背条款显然也应属无效条款。但根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。那么，分包合同无效但分包工程经验收合格，背靠背条款是否在“参照合同关于工程价款的约定”的范围内。最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书认为“参照合同约定支付工程价款主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定”，可见，背靠背条款不在“参照合同关于工程价款的约定”的范围内。

尽管背靠背条款的性质、效力等方面缺乏统一的裁判依据，但通过检索、梳理、归纳案例，即能获得背靠背条款引发争议的施工合同纠纷案件的裁判规则。

就承包方而言，一方面，在发包方指定分包的情况下，承包方注意收集保存可以证明发包方指定分包人的证据材料，如发包方通过招标确定指定分包人或直接向指定分包人付款等证据材料，以免日后可能发生的诉讼或仲裁占据主动地位。

另一方面，承包人欲援引背靠背条款进行抗辩，不仅需要证明发包人与其结算情况以及付款情况，还需举证证明自身已及时、积极通过诉讼、仲裁或其他方式向发包人主张工程款，业主仍未支付分包工程款。

对于分包方而言，一方面，当分包合同明确约定背靠背条款，承包方怠于主张工程款，影响分包方到期工程款实现的，分包方可依据《民法典》第535条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条之规定行使代位权，从而维护自身的合法权益。另一方面，当承包人通过放弃到期工程款的期限利益，延长工程款的履行期限，损害分包方债权的，分包方可依据《民法典》第538条之规定行使撤销权。

作者：刘陈旭光

陕西韬达律师事务所