随着法律法规对劳动者权益保障不断完善，使得用人单位的用工成本随之不断增加。部分企业为了降低自身用工成本及规避用工风险，同时，部分劳动者为拿到更多的工资，趋于眼前利益，双方私下达成合意，约定用人单位以工资形式向劳动者发放其社会保险部分，而自愿放弃缴纳社保。但这样容易滋生一系列法律问题，包括用人单位的用工风险增加、劳动者权益的损害等问题。

《劳动法》第七十二条规定【社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。】

《社会保险法》第四条规定【中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费……，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。】

《社会保险法》第五十八条规定【用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。】

《社会保险法》第六十条规定【用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。】

《劳动合同法》第三十八条规定【用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……】

《劳动合同法》第四十六条规定【有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……】

一、通过案例检索，司法实践中也证实了各级法院对该问题均持统一的观点,即用人单位与劳动者约定自愿放弃社会保险，以违反了法律强制性规定为由认定为无效，不存在争议。以下为具体检索案例：

浙江省高级人民法院认为：“至于社会保险缴纳问题，根据现行法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。因此，虽然原审认定了《自愿放弃社保申明书》的真实性，但因该申明书不符合法律规定，应认定无效”。【（2016）浙民申1780号】

湖南省高级人民法院认为：“由此可见，为劳动者办理社会保险并依法缴纳社会保险费是用人单位应承担的法定义务。本案中，粮都宾馆公司与陈鑫君在劳动合同中约定将应由企业缴纳的社会保险金通过工资的形式发放给劳动者本人的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，原判决认定该约定无效并判决由粮都宾馆公司向陈鑫君赔偿失业保险待遇损失并无不当”。【（2017）湘民申1596号】

二、综合前文所述，为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务。依据《劳动合同法》规定，用人单位不履行该法定义务的，劳动者可以此为由要求解除劳动合同和支付经济补偿金。那么，劳动者与用人单位达成合意自愿放弃缴纳社保，又以用人单位未为其缴纳社保为由要求解除合同，并要求支付经济补偿金的请求是否应予支持？司法实践中存在不同观点。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条载明【劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。】故浙江省高级人民法院已明确劳动者以此为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

2018闽民申872-875号系列案件中，福建省高级人民法院认为：本案中，时荣服饰公司以池泽鹏签署了《自愿放弃社保声明》为由而未依法为池泽鹏缴纳社会保险费用，违反法律的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，池泽鹏有权据此主张解除劳动合同并要求时荣服饰公司支付经济补偿金。”故，支持了劳动者向用人单位主张的经济补偿金。

三、若用人单位与劳动者达成合意其社会保险以现金方式发放，后法院判定用人单位为劳动者补交社会保险，劳动者是否应当返还其收取的社保部分费用，司法实践中亦存在不同观点。

重庆市第二人民法院认为，某某信息学校与谭某某约定将社保费用以现金方式发放的约定因违反法律规定无效，基于无效约定而给付的相应款项即应当返还。关于谭某某主张的扣除社保补贴后部分月份的工资低于最低工资标准的问题，以及谭某某主张补缴社保的问题，本院认为，本案处理的是在劳动合同关系中基于无效约定而返还不当得利的法律关系。谭某某作为劳动者基于上述理由而主张权利不是本案的调整范围，其可以另寻其他合法途径解决。【（2019）渝02民终2548号】

2021年4月山东高院公布的典型案例之一载明：参加社会保险是用人单位和劳动者应当履行的法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务不以双方约定而自然免除。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，案涉合同条款因免除用人单位的法定责任而无效。同时，根据《劳动合同法》第三条及第二十八条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应遵循诚实信用原则，劳动合同无效，也应当参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准支付劳动报酬。某生态环境局自2008年以来，十几年时间里基于无效的劳动合同条款将用人单位应承担的养老保险费发放给劳动者，其在十几年后以合同条款无效为由，要求返还十几年期间的养老保险费，有悖诚实信用和法的正当性原则，对此不应予以支持。（德州市中级人民法院国家赔偿委员会办公室承办法官郝帅  法官助理李春燕）

作者：王随

陕西韬达律师事务所