《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。

第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。

若用工单位以劳务派遣用工形式，招聘劳动者从事内部长期性的、难以替代的主营业务。（如部分航空公司通过劳务派遣形式招聘乘务员、部分学校通过劳务派遣形式招聘教师等）用工单位违反前述法律规定，是否导致劳动者与劳务派遣单位签订的《劳动合同》无效，进而认定劳动者与用工单位构成事实劳动关系？

本律师认为：《劳动合同法》第六十六条的规定属于管理性强制规定，用工单位违反上述管理性强制规定的，不影响《劳务派遣协议》和《劳动合同》的法律效力，劳动者与用工单位不存在事实劳动关系。理由如下：

首先，从法律条文的内容来看，《劳动合同法》第六十六条并没有直接规定违反该条款内容的行为无效，符合管理性强制规定的要求。其次，《劳动合同法》第九十二条第二款的规定也印证了该条的规定是管理性强制规定。

《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。

依据上述规定，用工单位违反劳务派遣规定的，法律规定了惩罚措施。用工单位违反劳务派遣用工规定的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为。

再者，即使用工单位违反了劳务派遣规定，但劳动者的权益可以得到保障。劳动者与劳务派遣单位已签订《劳动合同》，该《劳动合同》亦合法有效，不宜重复认定劳动者与用工单位存在事实劳动关系。

同时，根据《九民会议纪要》第三十条规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第一百五十三条第一款和合同法司法解释（二）第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由”。

因此，《劳动合同法》第六十六条的规定实质立法精神为：保障劳动者的权益。若劳动者工作期间的各项劳动保护条件、劳动报酬、社保缴纳、公积金缴纳以及经济补偿金等均未受到任何损害，则与立法本意相吻合。

综上，《劳动合同法》第六十六条的规定为管理性强制规定，并非效力性强制规定。《劳动合同法》第九十二条已明确规定了用工单位和劳务派遣单位违反劳务派遣相关规定应承担的后果，可通过行政处罚来矫正该违法行为，而不是否定劳动者本人与劳务派遣单位已签字的《劳动合同》效力，重复认定劳动者与用工单位构成事实劳动关系，更不能动用司法资源进行二次处罚。

以下为本律师检索相关司法裁判案例以及会议纪要关于上述问题的认定，以供参考：

安徽省高级人民法院（2018）皖民申1320号民事裁定书，主文载明【本案中，原告吴剑没有提供充分证据证明其所从事的岗位违反“三性”，且根据法律规定，劳务派遣单位、用工单位如果违反“三性”，可由劳动行政部门责令改正或罚款。劳动合同法对违反“三性”后，劳务派遣协议和劳动合同的效力并没有作出规定，用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为。因此，原告认为接受劳务派遣的单位违反“三性”，导致劳务派遣协议和劳动合同无效的主张，无法律依据。】

上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终137号民事判决书，其中判决主文载明【...退一步讲，即使重机公司存在逆向派遣、违反“三性”岗位等情形，其违反的是作为派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，不影响劳务派遣合同的效力，故对赵小清要求确认其与嘉杨人力公司签订的劳动合同无效，并确认其与重机公司存在劳动关系的主张，本院不予支持。】

商洛市中级人民法院（2019）陕10民终274号民事判决书，其中判决主文载明【...蔡军在2007年12月1日与第三方公司也签订了劳动合同，而且在2018年1月1日蔡军和华洋公司还签订了为期2年的劳动合同，另外，2008年1月1日华洋公司就已经给蔡军缴纳社会保险和发放工资。据此，可以推定蔡军对电信柞水分公司将其移交给第三方劳务派遣公司的事实是明知的。蔡军多年来对其被交给劳务派遣公司的事实并未提出异议，说明其对和电信柞水分公司解除劳动关系的事实是认可的。因此，蔡军从2008年1月1日之后和电信柞水分公司之间就不存在劳动关系。尽管蔡军的工作岗位还是在电信柞水分公司，但是以劳务派遣的形式工作的，并不表明其和电信柞水分公司之间具有劳动关系。基于蔡军对电信柞水分公司在2007年12月将其移交给劳务派遣公司的事实明知，考虑到劳务派遣公司正常向蔡军发放工资和缴纳社会保险的事实，本案不属于劳务“逆向派遣”的情形。】

《上海市人力资源和社会保障局上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(2015年2月5日发布)第四条【关于违反法律规定派遣的问题：《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。】

作者：王随

陕西韬达律师事务所