2021年7月15日起施行的新行政处罚法明确规定“首违不罚”。

但事实上，“首违不罚”并非今日才提出的概念，而是从执法实践中探索出来的经验，实务中的经验经过上层建筑的检验后再次外化为立法，被行政处罚法立法进一步采纳。

那么什么叫“首违不罚”，它又是怎么在执法中内化的？“首违不罚”是行政处罚法处罚与教育相结合的原则的具体体现，是柔性执法、人性化执法的重要表现，有利于规范执法自由裁量，转变执法理念和执法作风，为创建法治型社会贡献了重要力量。

如何确定“首违”，具体还是要以法为准。新《行政处罚法》第33条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”。

这直接体现了应当不予行政处罚和可以不予行政处罚两种处理措施，也贯彻落实了优化营商环境和包容审慎监管的精神要求。这三个要件也即初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正缺一不可。

初次违法需要在合理范围内界定，也即指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，应根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”。不能单凭当事人自述，最好执法人员结合监管档案、监管资料来判定是否为初次违法，这需要在执法部门中推广建立电子监管档案，以方便对过往的监管情况追溯和检索。这就体现出“三项制度”改革的必要性和迫切性。

关于及时改正，可以是当事人主动改正，也可以是在执法部门责令限期改正下的被动按期改正。

关于“危害后果轻微”的判定，要结合违法时间持续长短、违法行为涉及金额大小、违法行为性质轻重等因素综合考量，而不是对其中一项因素考量。

其中关于“可以”不予行政处罚，意味着一般情形下执法部门对符合条件的当事人要免予行政处罚，但是在特别情形下也可以予以行政处罚。

当然行政处罚法确立的首违不罚规则原则性较强，要用对，用好并将这项规则落到实处还得制定配套的实施细则和制度。关键要有“首违不罚清单”，即针对各个领域的行政违法行为综合考量事实、性质情节、危害程度实际后果等因素明确哪些行为属于危害后果轻微，违法主体有哪些表现属于及时改正，执法者对哪些具体行为可以作出不予行政处罚的决定。给执法者提供看见摸得着的具体依据提升首违不罚的可操作性，并把首违不罚裁量纳入自由裁量管理范。

首违不罚不是简单的不罚了事，而是要有必要教育，达到让违法者认错改错防错的目的。“首违不罚”并不意味着在程序方面可以降低要求，针对首违不罚也要有严格的程序，要用真实的调查证据和缜密的流程来保障首违不罚的适法性、合理性、准确性，用程序正义保障实体正义。

作者：苏钰彤

陕西韬达律师事务所