一、效力性强制性规定的识别标准

效力性强制性规定的认定标准有二：

第一，效力性强制性规定所规范的对象是法律行为（合同），如《合同法》第52条规范各种目的和内容违法的合同，第40条规范免除自己一方责任、排除对方主要权利的格式合同。

第二，效力性强制性规定所规定的法律效果，或者直接规定该行为（合同）无效，或者明文“禁止”该行为。

其一，直接规定该行为（合同）无效，如《民法总则》第144条规定无行为能力人实施的民事法律行为无效。

其二，明文规定禁止该行为（合同），如《民法总则》第111条禁止非法收集、买卖他人个人信息。凡是法律条文采用了“不得”或者“禁止”，表明法律禁止该法律行为（合同）发生效力。

凡符合上述两项判断标准，即规范对象为法律行为（合同）并且直接规定行为（合同）无效或者禁止该行为（合同）的，均属于效力性强制性规定。

最高人民法院在对《合同法解释（二）》解释时提出了对效力性强制性规定的正反两个识别标准。

在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。

其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。

最后，在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。

具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。其次，也可以从强制性规定的调整对象来判断该规定是否属于效力性强制性规定。

一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。

二、“效力性”强制性规定和“管理性”强制性规定的区分方法

首先的判断标准是，看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同无效的，则该强制性规定为效力性强制性规定。例如，我国《合同法》第214条关于租赁合同规定的：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效”。该规定即属于这种情形。

其次的判断标准是，看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。如果违反该强制性规定继续履行合同，会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的，那么该强制性规定即为效力性强制性规定。

有观点认为，只有违反强制性规定继续履行合同，会损害国家利益和社会公共利益的，才能认定该强制性规定为效力性强制性规定；如果违反强制性规定继续履行合同，会损害集体利益和第三人利益的，则不能认定该强制性规定为效力性强制性规定。

持这种观点的理由是，国家利益和社会公共利益高于集体利益和第三人利益，国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益应当区别对待。

笔者不太认同这种观点，笔者认为不应将国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益区别对待，应当将上述四个方面的利益放置于同一位次加以考虑。因为，我国《宪法》《物权法》已将国家利益、集体利益和个人利益放置于同一位次加以规定，并予以平等保护，禁止任何单位和个人侵犯。

最后的判断标准是，看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。如果违反该强制性规定，会违背我国相关法律的立法宗旨，那么该强制性规定即为效力性强制性规定。

我国的每部法律，均在总则中规定了该法的立法宗旨，即立法目的。在民法领域中，《合同法》属于特别法；在商法领域中，《合同法》属于一般法。根据特别法优于一般法的原则，“立法宗旨”所指的相关法律系涉案合同所涉及的特别法，并不包括一般法和其他法律。如当事人之间签订的是有关保险方面的合同，其效力性强制性规定的判断标准为我国《保险法》的立法宗旨；在具体操作时，如果适用前两个标准均不好衡量的时候，则可采用该标准加以综合判断。

例如，我国《农村土地承包法》第二十七条规定的，除因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要调整的，并经民主议定等特别程序进行调整外，发包方在承包期内不得调整承包地。如果发包方违反该规定调整承包地的，则违反了我国《农村土地承包法》第一条规定的“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”这一立法宗旨，故可以认定我国《农村土地承包法》第二十七条的规定为“效力性强制性规定”。

作者：刘佳峰

陕西韬达律师事务所