在环境行政执法实践中，对于“超标排污类”案件的行政处罚一直有这样一个争议：上位法《大气污染防治法》（以下简称：《大气法》）、《水污染防治法》（以下简称《水法》）与下位法《排污许可管理条例》（以下简称《条例》）是否相抵触？应当适用上位法还是下位法？

《大气法》第九十九条第二项规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；......”。

《水法》第八十三条第二项规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（二）超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的；......”

《排污许可管理条例》第三十四条第一项规定：“违反本条例规定，排污单位有下列行为之一的，由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，吊销排污许可证，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）超过许可排放浓度、许可排放量排放污染物；......”。

由此可见，对于超标排污的处罚幅度，《大气法》《水法》与《条例》规定的并不一样。《大气法》《水法》规定的处罚幅度为10-100万，《条例》规定的处罚幅度为20-100万元。那么，《条例》与《大气法》《水法》是否相抵触？

一种观点认为：《条例》与《大气法》《水法》相抵触，应当适用效力等级更高的上位法。

另一种观点认为：《条例》规定的处罚幅度未超出上位法规定的幅度范围，并不抵触。

笔者认为，上位法优于下位法属于基本原则，当二者产生抵触时，应当优先适用上位法。提高处罚幅度的下限也是与上位法相抵触的情形之一，毋庸置疑，不具有可讨论的空间。该问题的核心焦点在于：《条例》是否与《大气法》《水法》相抵触？以及是否因为处罚幅度高于上位法而抵触？

笔者认为，《条例》与《大气法》《水法》并不抵触，但不抵触的原因并不是处罚幅度未超出上位法规定的处罚幅度范围。

不抵触的真实原因是：

二者规范的内容不一样。根据《行政处罚法》第二十九条规定：“……同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。

该条款规定的内容简单的可以概括为“择一从重”，其前提是：多个法律规范规定的内容不一样或不完全一样。如果规定的内容一致，当出现抵触时毫不犹豫应当适用上位法而非“按照罚款数额高的规定”。借用刑法领域一个概念“法条竞合”与“想象竞合”，此种情形应当属于“想象竞合”。

想象竞合的特点在于：当事人只实施了一个违法行为，该违法行为同时触犯了不同的法律规范，该不同法律规范之间并不存在完全包容或部分包容的关系。

而法条竞合的特点在于：不同法律规范之间存在完全包容或部分包容的关系。

当出现想象竞合情形时，原则上应当适用“择一从重”原则对该违法行为进行处罚，而当出现法条竞合情形时，原则上应当适用特殊法优于一般法的原则。

通过研究《大气法》《水法》与《条例》的相关条款的具体规定内容，可以发现，《大气法》《水法》规定的是“超过国家或地方标准排放污染物”的违法行为，《条例》规定的是“超过许可排放浓度、许可排放量排放污染物”的违法行为。其规定的内容并不完全一致。虽然其内容有部分重叠：当事人同一排污行为有可能既超过国家或地方标准，也超过许可排放浓度或排放量。

此时当事人同一违法行为即触犯了不同的法律规范。但也有一种可能：当事人同一排污行为超过了许可排放浓度或排放量，但未超过国家或地方标准。此时该违法行为只触犯了《条例》相关规范，而未触犯《大气法》或《水法》相关规范，符合想象竞合“不同法律规范之间不存在完全包容或部分包容”的特点。

因此，《条例》与《大气法》《水法》并不抵触，不抵触的原因是：规范的内容不一样。

《条例》规范的是超过许可排放浓度或排放量的情形，《大气法》《水法》规范的是超过国家或地方标准排放污染物的情形。《条例》的相关规范属于《行政处罚法》第十一条第三款规定的“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。……”，属于法律并未作出规定的、创设的新的行政处罚内容。

基于此前提，进而依据《行政处罚法》第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。……”相关规定，若当事人同一违法行为既超过国家或地方标准，又超过许可排放量或许可排放浓度时，适用《条例》相关条款对当事人进行行政处罚。

作者：党阳光

陕西韬达律师事务所