在建设工程分包合同中，施工总承包单位基于其优势地位，在与分包单位签订分包合同时往往约定如下条款：“即工程款的支付以总承包单位收到发包人（业主）支付的工程款为前提条件”，这种条款通称为“背靠背”条款。

价款的支付是建设工程分包合同纠纷中的重要问题，故“背靠背”条款的效力就会成为诉讼争议焦点之一。实务中，关于“背靠背”条款的效力，大致有以下几种观点。

一、在建设工程合同有效的前提下，“背靠背”条款原则上有效。

典型案例：（2021）最高法民申1286号

在该案例中，最高人民法院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。

二、在建设工程合同无效的情况下，“背靠背”条款是否有效，实践中存在两种观点。

（一）建设工程合同无效，“背靠背”条款有效。

典型案例：（2019）沪0117民初10022号

在该案例中，上海市松江区人民法院认为依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应恪守履行。原、被告之间签订的《台江新建医院合作协议》的标的工程系大型公共设施，其双方在合同中关于权利义务的约定已涉及到初步设计(扩初)和施工图阶段的工作，原告也实际参与了扩初设计阶段的工作，因此双方之间签订的《台江新建医院合作协议》实质上构成了被告向原告分包工程设计工作，应属无效。合同无效后，合同约定的分成比例系双方就款项结算达成的根本依据，且合同中“背靠背”的付款方式系原、被告双方事前针对回款风险形成的付款安排，原告在主张工程款时仍应参照相关约定。

（二）建设工程合同无效，“背靠背”条款无效。

典型案例：（2019）最高法民申1218号

在该案例中，最高人民法院认为：关于肖春佑主张的逾期支付工程进度款的利息是否应予支持的问题。肖春佑主张即使《建设工程施工合同》无效，其中有关付款节点的条款也应参照执行，在临泉县人民政府、临泉县教育局未按约定付款的情况下应当计算逾期利息。本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。

笔者观点

在建设工程合同有效及部分无效的情况下，法院倾向于认为“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，在业主未将工程款支付给总包人之前，分包人要求总包人支付工程款的付款条件未成就。但笔者认为，该条款显然对分包人是不公平的，应严格予以限制。

在笔者检索的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条，分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定这一问题上，北京市高级人民法院规定：因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

当出现总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人即有权要求总包人支付欠付工程款的。且总包人应其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实承担举证责任。

作者：王艳妮律师

陕西韬达律师事务所