前文通过对我国关于执行前和解协议的研究现状及域外立法的考察的分析，笔者认为在我国现有法律框架下寻求一劳永逸的解决之道并不现实。

从2012年2号指导案例引发执行前和解协议和生效裁判竞合时效力、处理方法的讨论以来，学者们纷纷撰文分析这一问题但依然没有达成某些共识性的观点，这也足以窥见生效民事判决与执行前和解协议问题颇具复杂性。因此笔者在反复研究各学者的观点及最高人民法院的裁判思路的前提下，提出了现有法律框架下的解决之道与未来解决制度的构想的解决办法，即解决二者竞合问题的两步走的思路，在现有法律框架下竞合时应当分为债务人不履行义务和债权人不履行义务来分情形考察。 

和解作为解决民事纠纷的有效方式之一，既可以使得当事人快速实现权利，也可以减少法院的诉累，故我国现在倡导案件需注重调解、和解，在这样的司法大环境下会促使诸如执行前和解协议一类的和解协议不断出现大量增加。基于此，生效裁判和执行前和解协议常常同时出现竞合。

在司法实务中最常见的表现方式有两种：其一为达成协议后债务人不遵守或者不完全执行执行前和解协议，债权人依生效法律文书申请执行；其二为债权人达成协议不依约执行，而直接以生效裁判为执行依据起订执行程序。第一种属债务人违约，第二种属债权人违约。

在债权人申请强制执行时，根据我国现行法律法规规定及司法实践中一贯的做法是仅对执行依据即生效法律文书进行形式审查，并不进行实质审查。根据执行案件立案意见的规定，执行审查类案件属于执行案件的一种，而本文所述债权人依据裁判申请强制执行案件就属于执行实施类案件。根据意见第二条，法院的执行案件的受理审查统一由执行机关办理，但仅是对执行依据即生效法律文书进行形式审查，并不进行实质审查。

实践中最常见的情况是在达成执行前和解协议过程中，在生效法律文书中的债权人往往会在和执行前解协议中有所妥协让步，如将判决确定的利息放弃，这样就导致执行前和解协议的内容较生效裁判履行内容有所减少。但执行前和解协议属于私下做出并未公示，立案审查人员并不知道已存在执行前和解协议这一事实，债权人在申请强制执行时也不会披露，立案人员在不知情的情况下就会依据生效裁判进行立案。

司法实践中即使法院立案人员知晓存在执行前和解协议，但依然会以公权力的裁判的效力大于私权利的和解协议为由进行立案。无论哪种情况均会导致生效裁判所确认的内容与民事主体意思表示不一致。案件一旦立案，被执行人势必会在执行中以存在执行前和解协议为由进行抗辩以阻止执行程序。而因执行机构并不会对执行案件的真实情况进行审查，所以债务人的救济途径将会异常艰辛。

因此回归问题本质，应当区别双方主体不执行执行前和解协议违约反悔两种情形进行讨论。

一、债务人不履行义务时债权人可申请执行原生效法律文书 

前文在我国关于债权人或债务人违反执行前和解协议的救济途径中已做过分析，我国现有法律制度框架下对债权人的保护较为完善。此外，从2号指导案例可以窥见我国最高人民法院代表的主流观点是生效法律文书的效力优先于当事人私下达成的和解协议，二者出现效力竞合时应优先适用生效裁判。

已生效的裁判是经审判形成的公法性质的文书，具有很高的确定力。执行前和解协议属于不执行契约，是民事主体之间就如何将生效裁判的权利与义务执行完毕而自愿一致达成的和解协议，如一方不严格执行则可将生效裁判恢复执行。如债务人不遵守执行前和解协议的，本就属于债务人率先违约，其不诚信行为不应得到支持。因为在执行前和解协议做出时常常是债权人做出了一定的让步，故生效裁判确定的权益要略大于执行前和解协议，故如债务人放弃本就对自身有利的地位，则此时启动强制执行程序开始执行原裁判不仅是对债权人合法权益的全面保护，也是对债务人的不诚信行为的惩戒。

以上是将执行前和解协议定义为不执行契约，如将执行前和解协议性质定性为私法契约，则在债务人毁约时再执行原生效裁判亦可。按照私法契约说观点，执行前和解协议本质上就是一份独立的民事合同，其成立、生效、履行均应当适用合同法的有关规定。在债务人不遵守执行前和解协议构成对该协议违约，这一违约行为可能会对执行前和解协议的效力产生重大影响。

《合同法》赋予了当事人协商解除权、也赋予了法定解除权，如执行前和解协议中明确约定了一方不遵守作为协议的解除条件，则在一方出现约定的情形时，债权人可顺理成章地解除执行前和解协议转而恢复执行原生效裁判。即使执行前和解协议无解除条件，作为守约方的债权人也能以协议的根本目的无法实现而引用《合同法》94条解除和解协议。执行程序开始后法院在向债务人通知时，可视为解除通知的送达，债务人收悉后执行前和解协议即刻解除，执行前和解协议记录的双方的履行内容已无需再履行，此刻债权人申请执行原生效裁判便合法合理。同时，因为执行前和解协议已经解除，债务人自然再无法依协议作为挡箭牌对抗执行。 

笔者认为，除了将执行前和解协议定性为不执行契约而开始提请执行，或将执行前和解协议定性为私法契约而适用合同法的解除权规定，也可以类推适用《民诉法》。

《民诉法》230条规定了执行和解协议的一方提起执行的权利，执行和解协议是法律明确规定的有名协议，但如从实体法角度考察，执行和解协议与执行前和解协议性质相同均属于私法契约，差别仅在达成的时间的早晚，因此也可适用《民诉法》关于不履行执行和解协议的处理方式。 

综上，无论将执行前和解协议定性为不执行契约还是私法契约，在债务人不执行执行前和解协议确定的内容时，债权人都可正当地申请执行原生效裁判。

二、债权人不履行义务时法院审查后应驳回债权人的请求

债权人毁约情形表现为债权人率先违约不执行执行前和解协议，债务人已经依执行前和解协议全部执行完毕，或者和解协议约定的期限尚未届满，但债权人对自己所做的妥协意欲反悔而向法院申请执行原生效裁判。从学理角度讲，公权力的生效法律文书的效力要高于私权利的和解协议，依债权人的申请启动强制执行程序并无不当；从法院角度讲，法院强制性的的依据是生效的裁判，法院依原生效裁判进行执行立案也无可厚非，也更为省时省力。但是如果单依据学理角度和便利法院执行的角度考虑会使得强制执行的结果与当事人真实的权利义务状况发生背离，存在不当执行的嫌疑。

首先，执行前和解协议属于民事主体间的的真实意愿，对原生效裁判的债权债务进行了一定程度的更新，如果和解协议确定的新债已经债务人完全适当得以实现，则肯定不能依原生效裁判再启动执行。司法实务中，如作为被执行人的债务人已经按照和解协议履行了义务，则在强制执行程序中债务人可以以履行义务的证据及执行前和解协议进行抗辩，在审查和解协议和遵守和解协议证据后，可以直接据此驳回债权人的强制执行诉请。

其次，执行前和解协议未执行或尚未执行完毕时，应当审查是否已届至履行条件。执行前和解协议对原生效裁判进行了变更，因属真实意思表示，所以按照执行前和解协议履行更符合真实意思表示。但在当前立法框架下，还没有完备的体制来保障私力的和解协议对抗公权力的生效裁判。笔者认为，执行前和解协议尚未履行时债权人预先提起执行程序，法院执行机关应审核和解协议约定履行条件，如果履行条件尚未具备则可直接据此驳回诉请。如已具备执行前和解协议的执行条件而债务人不遵守执行的，则恰好属于债务人违约的情形，可直接依申请执行原生效裁判。

对此，有学者认为，执行前和解协议尚未完全履行时债权人提起强制执行程序时，应当给予债务人提起诉讼的救济手段。但笔者认为此法有待商榷，虽不可否认另行提起诉讼可以对原生效法律文书的执行力进行否定，但不能消灭其执行力。况且，笔者在前文已做过分析，执行前和解协议的实质是非执行合同，它不改变原始判决所确立的基本权利和义务，也不引起或产生新的权利和义务关系，因此没有独立性。

司法制度具有终局性，作出决定时，当事方之间的争端得以解决，当事方不得对此再进行争执。因此，当债权人和债务人于执行前作出和解协议时，双方之间的纠纷实际上已解决，权利和义务也得到了确定。执行前和解协议的初衷就是快速地实现裁判所确定的权利，因此对执行前和解协议自然就不能再单独提起诉讼。

综上，在债权人拒绝履行协议时，因在执行程序中债务人势必会以双方存在执行前和解协议作为抗辩理由，法院在审查后认为执行前和解协议执行完毕或者尚未届至履行期的，应当驳回债权人的请求。

三、实体法角度将和解协议有名化

和解协议作为便捷高效的解决纠纷的方式之一在司法实践中使用较多，但和解协议却在我国法律中并未明确的规定，和解协议在我国债法分则中没有规定。因为债法中未对和解协议的概念、解决的争议内容、订立形式、生效等条件作出规定，这就容易导致当事人不能准确的理解和适用和解协议。因此笔者认为将和解协议有名化乃解决问题的基础，如将和解协议作为债法分则中明确规定的一类协议，则关于和解协议的成立与生效、内容等便均可有据可循。

如今司法实践中和解协议一般是适用《合同法》总则及民法一般法律原理，但这对于司法人员来说尚可准确理解适用，但对于一般社会民众则困难较大。在债法分则中可对和解协议用较少的条文对其定义、解决处理之争议内容、形式、撤销、变更条件做出规定。如在和解协议之解决的争议内容中，把生效裁判确定的内容的请求权的实现问题做出规定，如此便可以使得执行前和解协议在法律上有据可循。因和解协议的目的不在于深究事实的真相，而在于定分止争，所以在和解协议的的撤销问题上应较一般协议严格。这一点可以借鉴我国台湾《民法典》关于和解协议撤销事由的规定，即不允许当事人以重大误解为由撤销和解协议。

四、程序法角度引入债务人异议之诉制度

上文已做过分析，执行前和解协议做出后如若债务人不遵守执行，债权人可通过提起执行生效裁判维护权益，但如若债权人不执行时作为被执行人是缺乏有效的救济途径的。但法律应当是公平保护当事人的权益，不可偏废。

我国现行法律制度对债权人的保护比较周延，但在债务人的保护或救济途径的拓展方面，笔者认为可引入债务人异议之诉制度。债务人异议之诉在域外立法已经比较成熟、司法实践经验丰富，如能合理借鉴适用则可起到事半功倍之效。德日及台湾立法对异议之诉的构成要件有较为清晰的规定，现有的大量案例可作为实践研究基础，故我国设置债务人异议之诉时机已成熟。

（一）我国确立债务人异议之诉制度的法理基础与现实基础

第一，我国立法尚无该制度。我国民诉法虽有案外人异议之诉制度，但笔者认为，该条规定的案外人是指作为执行依据的生效裁判所未涉及的人，如标的物的使用权人，而非当然指生效法律文书中的债务人。

笔者认为案外人异议之诉与债务人异议之诉在本质上是有很大区别，一个是对执行程序涉及的标的物有实体权利，但另一个并无实体权利而仅仅是有权对抗生效裁判的执行力。因此，尚无法认为我国已设立债务人异议之诉。

第二，十八届四中全会将公正司法从执法必严中剥离出来，一定程度上推动了审判权与执行权的分离改革。所以，债务人异议之诉引入更加符合“审判权与执行权相分离”的立法逻辑。

第三，诸多国家的立法已经对债务人异议之诉作了比较系统的规定，可为我们的债务人异议之诉制度提供经验铺垫和支撑。

（二）我国债务人异议之诉制度的构建

债务人异议之诉本质上还是审判程序的一种，要想该制度有效地发挥作用，有必要将该制度做出合理的设计。笔者以为可从以下几个维度进行。

1.债务人异议之诉中当事人的确定

诉讼主体与案件管辖地、诉讼程序、回避制度等息息相关，故诉讼主体的确定是债务人异议制度的第一要务，故应当首先明确当事人。当事人一旦明确，生效裁判承担主体自然亦随之确定。明确民事主体便是明确诉讼原被告，原告应当是强制执行中的被执行人，包括受到生效裁判的约束的债务人、继承人、继受人等。

2.提起债务人异议之诉的特定事由

债务人异议之诉应当具有特定事由方可申请，但如笔者在前文所述，立案时立案人员只形式审查作为执行依据的生效裁判，对实体不做审查，所以在申请人不主动披露时法院无法得知导致生效裁判确定的实体权利发生变动的事由。笔者认为债务人异议之诉的特定事由需至少涵盖三类情形：

第一，债权因偿还或达成执行前和解协议等而消灭；

第二，存在诸如一方承诺同意债务人延期偿还债务等债权人暂时无法行使强制执行权情形。

第三，存在债权人与他人合谋侵害债务人权益的情形。

此外应设置提起债务人异议之诉的时间节点，以生效裁判为执行依据，异议事由原则上应出现在裁判做出之后，否则债务人不能通过异议之诉申请救济。如提起执行异议之诉的事由出现于法庭辩论终结后、生效法律文书做出之前，因此时言辞辩论已经终结故法律文书不受既判力的影响，债务人亦可以提出异议之诉。以生效裁判以外的其他如调解书 为理由的，即使在执行依据出现前出现债权不成立的事由，债务人也可以申请异议之诉。

3.债务人异议之诉的程序

债务人异议之诉的程序涉及两个主要问题，即时间点和管辖。关于管辖法院，从司法节俭角度讲，应以执行法院为管辖法院。我们也可从域外立法中借鉴，我国台湾也规定了向执行法院对债权人提起，我们亦可如此设置，这可实现审理效率与司法成本的双重好处。

笔者认为，异议诉讼的时间应设定为执行启动后，因执行程序启动前提出的事由尚不成熟不具备申请诉讼的条件。执行程序结束后，已生效的裁判确认的内容已全部实现，此时，已没有必要再提起债务人异议之诉，故亦需设定于执行程序终结之前。对于因执行程序造成的不利后果如债务人一方的利益损失，债务人只能通过主张损害赔偿进行维权。 

作者：高志杰律师

陕西韬达律师事务所