在工程总承包项目中，发包人直接指定分包单位的行为并不当然违法，也并不必然导致项目工期延误，只有在发包人指定分包的行为和工期延误这一结果有因果关系的，或发包人直接指定分包单位造成工期延误的，发包人才对工期延误责任造成的后果承担相应的过错责任。

发包人指定分包单位的工期责任可以从以下几方面认定：

一、发包人指定的分包单位缺乏相应资质。

《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动” 。

《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公建设工程施工合同纠纷中转包的法律处理原则司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程”。

如果发包人知道或者应当知道其所指定的分包单位没有资质或者超越资质的，仍然指定其为分包单位，发包人的行为已经违反《建筑法》的禁止性规定，可以理解发包人的此种行为具有明显的过错。

二、属于依法必须招标的分包工程，发包人直接指定分包单位。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”。

如果分包的设计或者施工任务应当进行招标的，在招标阶段发包人为承包人指定分包单位或者招投标程序发包人直接指定分包单位的，应当认定发包人存在相应的过错而承担过错责任。

三、将主体工程或者主体设计指定分包或者指定再分包的。

《民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成” 。

《建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。

如果发包人将承包人所承包的主体工程指定分包单位或者将主体工程的设计指定分包给第三人的，都应当认定发包人存在相应的过错而承担责任。

在实践中，导致工期延误的原因非常复杂且多种多样，很多情形是多因一果。因此，应当根据发包人和承包人过错的大小，其过错与分包人工期逾期之间的因果关系等因素综合作出判定。

作者：刘辉律师

陕西韬达律师事务所