规范性文件备案审查实务的首要难题是如何识别行政规范性文件，在日常备案审查工作中我们往往也是通过规范性文件的这些特征来判断一些文件是否属于规范性文件。

然而，试图通过简单地判断规范性文件的一两个特征来确定规范性文件并不是一件可靠的事情，由于规范性文件制发主体之广泛，各个制发主体对规范性文件的认识理解和制发水平也不尽相同，制发出来的规范性文件也良莠不齐，很难简单用规范性文件的几个特征来“加减”排除一些文件是否属于规范性文件。

例如借“规范性文件”之名，行“普通公文”之实；适用对象具有内外部兼具或是形式内部而实质外部；一部分内容属规范性文件范畴，另一部分内容又属内部工作安排等这类规范性文件就不能简单地看特征来排除，而是要深入理解规范性文件的特性，综合运用规范性文件的判断标准来识别。

下面笔者就带领大家尝试探索一些规范性文件的判断标准，并根据这些标准逐序研判推断，最终识别规范性文件。

一、规范性文件适用对象的外部性标准

规范性文件是行政机关履行行政管理、经济管理、社会管理和文化管理等职能的重要手段，它是行政机关行使外部行政管理职权的体现，是涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务的外部性文件，而行政机关内部文件并不涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务。

因此，作为备案审查对象的规范性文件首先应当是属于适用于行政机关外部的文件，而作为行政机关内部文件则不需要备案审查。

然而，判断文件适用对象是否具有外部性，并不能简单地从适用对象来判断，有些文件虽然在形式上规定了内部人员的行为规范，但实际所产生的结果却由行政管理相对人来承受，或者说所产生的结果涉及或影响了公民、法人或者其他组织权利义务，再有些表面上看来不影响行政相对人的权利，也没有专门设定公民义务，但作为行政管理措施却普遍适用，并且间接影响社会。

因而，将这些文件作为内部文件而不加以审查备案的话，将很大程度地减少备案审查对象，削弱备案审查有效监督的功能。

为此，我们在判断一些文件是否具有外部性上，不应简单地从形式上去判断，而应当在实质上认真审查把关，对那些作为行政机关作出具体行政行为的依据，并涉及或影响公民、法人或者其他组织权利义务的文件，我们都应当认定其具有外部性，都应当报送备案审查。

二、规范性文件内容涉及或影响公民、法人或者其他组织权利义务标准

并非所有的行政机关外部文件都属于规范性文件，只有那些的涉及或影响公民、法人或者其他组织权利义务的外部文件才有可能属于规范性文件。

设置权利，规定义务是规范性文件的一个核心特征，那么如何判断一些文件设置了权利、规定了义务呢？我以为应当从权利义务的本质属性和特征上去判断。权利通常包含权能和利益的两个方面。

权能是指权利能够得以实现的可能性，它并不要求权利的绝对实现，只是表明权利具有实现的现实可能。

利益则是权利的另一主要表现形式，是权能现实化的结果。义务与权利对称，是指公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。通俗来说就是直接或间接规定行政管理相对人能够干什么、不能干什么、必须干什么；能够怎么干、不能怎么干，可以获得什么利益、应当承担什么义务，履行了义务能够得到什么、不履行义务会受到什么处理等。

规范性文件设定的这些权利义务与法律法规所规定的权利义务具有相似性，它也具有规范性、从属性和强制性的特征。

首先，规范性文件设定公民、法人或者其他组织权利义务的行为是一种制定社会规则的行为，通过制定社会规则来规范行政管理相对人的行为，从而实现行政管理、经济管理、社会管理和文化管理的目的，这些权利义务一旦被制定发布施行，行政管理相对人必须无条件遵守，否则将承担不利后果。这与行政机关所制定的行政政策有所不同，行政政策可以由一些原则性的规定组成，它类似于一种行政指导行为，对行政管理相对人不具有规范性，行政管理相对人可以选择性执行。

其次，规范性文件设定权利义务必须来源于上位法，它具有从属于上位法的特征。规范性文件所设定的权利义务内容实际上是来源于对上位法的具体细化实施或是对上位法的进一步解释，它不能抛开上位法的规定而完全根据自身的实际来任意制定规则，这样的规则对行政管理相对人也不具有约束力，因为它的拘束力同样继受于上位法传来的效力。在行政诉讼中，那些脱离上位法或与上位法相背的规范性文件也往往不能得到法院的认可和支持。

最后，规范性文件的从属性、规范性和外部性决定了它必然具有强制性，它的施具有强制性，在一定区域或管理范围内，将被无条件遵守和执行，如若受阻，行政机关可以通过行政处罚、行政强制等措施对行政管理相对人实施制裁或申请法院执行，它不同于一些政策性文件需要通过宣传、教育、引导来实现。

三、规范性文件普遍约束力标准

从上述规范性文件的涵义中，我们可以知道规范性文件是指针对不特定的多数人和特定事项，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力的行政文件。由此可以看出，规范性文件的普遍约束力体现在：适用对象一般性，规定事件抽象性。只有同时具备这两个性质，才具有普遍约束力。

因而对于一些适用对象特定、事件具体或对象不特定、事件具体或对象特定、事件不具体的文件都属于行政处分文件，这类似于行政机关具体行政行为与抽象行政行为之分。

具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

抽象行政行为是指是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，而行政机关制定规范性文件的行为就属于抽象行政行为。具体行政行为是面向过去的，并一次、直接适用于特定相对人的行政行为；抽象行政行为则是面向将来的，且反复、间接适用于不特定相对人的行政行为。属于备案审查范围的规范性文件是设定抽象事件并针对一般相对人的，要求在将来被反复适用的普适性文件，而那些适用对象特定，设定事项具体或适用条件是特定的行政文件则不属于备案审查范围。

通过综合运用上述的一些特征和标准来判断，我们可以更加准确、清晰地去识别一些文件是否属于规范性文件。当然，由于规范性文件制发机关自身原因，一些规范性文件还存在着并非整体都具有规范性文件属性，而是部分内容或若干规定属规范性文件范畴的问题，例如有些制发机关制定的文件在前部分和后部分都是叙述工作任务、目标和要求，但在中间部分或者某些措施和规定上却又属于规范性文件内容，针对这样的情况，备案审查应当既要进行整体审查，又要进行部分审查，对于部分审查结果属于规范性文件范畴的，仍应当备案。

作者：党阳光

陕西韬达律师事务所