外交保护是指当一国海外侨民的合法权益受到其所在东道国的国际不法行为的侵害，在用尽当地救济后，该侨民的国籍国对该外国采取外交行动或其他手段向东道国求偿以保护本国国民利益的国家行为。外交保护制度订立的本意旨在保护在外国民的合法权益。

随着经济的飞速发展，信息网络时代的到来，国际间频繁的交往，每个国家都有可能成为国籍国或东道国。在这样的时代背景下，关于外交保护制度的一些理论更加凸显出其重要，其都应该围绕并服务于保护在外国民的合法利益为出发点。

国际法上将外交保护的范围限定为有国籍公民，无国籍人和难民是不能得到外交保护的。不过联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案(下文统称为《草案》），将无国籍人和难民也纳入外交保护的范围。《草案》第八条第一款规定：“一国可为无国籍人行使外交保护，但该人须在受到损害之日起和正式提出求偿之日在该国具有合法和惯常的居所。”第八条第二款又规定：“一国可为该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护，但该人须在受到损害之日起和正式提出求偿之日在该国具有合法和惯常的居所。”由此可见，联合国国际法委员会将外交保护的范围规定为具有一国国际的公民、无国籍人和难民。在无国籍人和难民等法律上和事实上不受保护的人的问题上，现行国际法的规定还有很多方面相当不完善，因此过分扩大外交保护的范围并不一定对国际法的发展有益。从现在《草案》第八条的规定可以分析出，国际法委员会有可能遵循这条轨迹进一步扩大外交保护的范围。纵观上述这条脉络的发展，从无国籍人( 法律上不受保护的人) 到难民（事实上不受保护的人），从难民再到整个事实上不受保护的人，每一个环节都在扩大外交保护的范围，这可能使外交保护这个概念极度地膨胀，这种趋势是令人担忧的，它会产生极大的负面影响。

不将难民和无国籍人纳入外交保护的范围并不等于是对侵害他们权益的行为坐视不管，因为外交保护并不是唯一的权利救济途径。换言之，国家可以通过外交保护以外的形式给予无国籍人和难民以必要的救济。以难民问题为例，比较典型的案例是女王诉外交和联邦事务大臣案。该案是关于美国拘禁的3名被英国承认的“公约难民”的问题。虽然英国政府曾经因为本国国民被美国拘押在关塔纳摩而与美国进行交涉，但是美国拒绝为了非本国国民的“公约难民”问题进行交涉，即使这些难民在出国和被拘押前合法地获取了在英国的居住权或者其家庭仍然在英国居住，并且这些人有许多的家庭成员是英国公民。这些难民的家属启动了法律程序，要求英国政府实施干预，保证其居民获得释放并返回英国。但是英国政府一如既往地坚称，其没有对非国民实施外交保护的权利。获悉被英国承认具有居民身份的难民被拘押后，联合国难民署请求英国上诉法院介入此事，英国上诉法院虽然聆听了诉讼，但在2006年12月 22日驳回了诉请，不过允许将该案上诉至英国国会上议院。上议院的听证会被安排在2007年10月举行，然而，在当年8月，英国政府宣布它将与美国进行交涉，并准备重新接纳这些难民。同时，英国政府也声明它将保留在这些人返回英国后，根据安全形势的需要，重新审查他们难民地位的权利。于是，之前的法律诉讼被撤回。这些难民最终被遣返回英国，在接受英国警方的例行盘问后获得自由。本案中，这些难民得到的是英国政府的“救助”，而不是外交保护。英国实施“救助”的依据是在两个国家之间的条约关系——英国和美国都是1967年《关于难民地位的议定书》的缔约国，两国都同意了给予对方承认的难民以1951年《关于难民地位的公约》规定的待遇。显而易见，这是一种典型的契约性保护，即“如果条约赋予个人以某种利益，每个国家可以要求其他签字国尊重这种给予个人的权利，国家甚至可以实施干预来保证这种权利”。事实上，在外交保护之外的确存在许多救济途径可供他们选择。既然如此，我们就没有必要仓促扩大外交保护的范围。

从外交保护的目的入手，即使一国把无国籍人和难民视为一定程度上的本国公民，那么为了保护其在国外的合法利益，有其他更好的途径选择，因此笔者认为不应盲目扩大外交保护的范围。

                                              作者：沈晓庆     指导老师：周亚光