作者：戴涛律师

    摘要：近年来，企业法律诉讼案件日益增多，法律风险防范问题已成为企业经营和发展面临的重大课题，要对企业的法律风险进行正确的预防和规避，行之有效的手段就是要建立健全企业的法律风险防范机制。本文包括五部分，第一部分谈到我国企业存在的风险问题；第二部分是我国推行依法治企，建立法律风险防范机制有哪些有利和不利因素；第三部分讲了依法治企，建立企业法律风险防范机制的重要意义；第四部分论述了怎样从整体上建立企业法律风险防范机制；第五部分采用列举方式从公司规章制度和合同管理制度两方面论述了怎样加强企业法律风险防范。

    关键词：企业 法律风险 依法治企 防范机制

    一、我国企业大量存在法律风险问题

    企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等[1]。

    “企业法律风险”这一用语在2004年6月1日实施的《国有企业法律顾问管理办法》中第一次被正式提出。企业法律风险是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性[2]。一般认为，企业法律风险属于企业风险范畴，是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任的商业风险。

    根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险可以分为企业外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓企业外部环境法律风险，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。包括立法不完备，执法不公正，合同相对人失信、违约、欺诈等。此种法律风险不是企业能控制的，所以企业不可能杜绝此类风险的存在。所谓企业内部法律风险，是指企业战略决策、内部管控、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。表现为企业自身法律意识淡薄，未设置较为完备的法律风险防范机制；对法律环境认知不够，经营决策欠考虑法律因素，甚至违法经营等。

    据统计：中国民营企业的平均寿命只有2.9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭，60%的企业将在5年内破产，85%的企业将在10年内消亡，能够生存3年以上的企业只有10%，大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在中国每天有2740家企业倒闭，平均每小时就有114家企业破产，每分钟就有两家企业破产。日本企业的平均寿命为30年，是我们的10倍；美国企业平均寿命为40年，为中国的13倍。国资委2003年3月成立以来到2004年底，仅仅一年多的时间，中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起，涉及中央企业131家，直接涉案金额达199亿元，间接涉案金额已超过450亿元[3]。因此，在我国，不论是民营企业还是国有企业，都存在着不容乐观的法律风险。北京市炜衡律师事务所资深律师许兰亭在其文章中写明十大高管的落马，使我们感到我国经济从疾患走向市场的阵痛，比如政企不分，“一把手一言堂”，监督机制不健全等，更暴露了我国企业在宏观调控法规、微观法治建设、企业负责人法律意识方面的缺陷。

    二、我国推行依法治企，建立企业法律风险防范机制面临的有利因素和不利因素。

   （一）有利因素

    1、国家已经重视法律顾问制度的建立

    随着国务院国资委《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理办法》等部门规章和规范性文件的出台，将法律顾问制度的建立提到了议事日程，几乎所有大型国有企业都已经成立了法律事务机构，设有专门的法律工作人员；许多民营企业也聘请了专业的法律顾问律师或法律顾问团队。这些法律工作人员或专职律师通过参与经营决策、参与企业管理和承办具体法律事务来履行自己的职责。法律风险防范机制的建立和完善，对推进企业改革和发展起到了重要的引导、规范和保障作用。

    2、企业从实践中认识到应该聘请法律顾问或者设置法务部门。

     企业的各种纠纷给企业造成了重大经济损失，使他们觉得建立企业法律风险防范机制的重要性，在企业内部设置法务部门，注重引进法律人才，或者聘请专业的法律顾问律师或法律顾问团队，转移管理企业相关法律事务，以此来减少企业纠纷，预防法律风险。

    3、我国拥有大批的高素质的法律人才。

    我国许多高校开设了法学专业，特别是五大政法院校给社会培育了大批的法律人才。法律人才是我国法治建设的重要保障，是我国依法治企的人力资源。

   （二）不利因素

           1、许多企业面临各种法律风险，大多企业的事前、事中、事后的系统法律风险防范机制尚未形成。

    中国企业普遍缺乏法律风险防范意识，缺乏规范的、高质量的法律服务，一些企业直到发生纠纷了才找律师，尤其是大量民营企业更是如此。法律风险存在于企业经营设立和发展的每一个环节，如果不加以重视和及时规避、化解，一旦风险出现，其后果往往是企业难以控制的，会给企业带来极大的甚至是灾难性的后果，但企业往往是直到出了事才想到仓促补救，这样的效果对企业非常不利。

    2、企业领导和员工缺乏必要的法律知识。

    企业的法律风险，有比较多的部分是由于管理人员的疏忽、故意或者法律意识淡薄问题产生的，而有些法律风险如果企业领导或员工具有基本的法律知识就可以避免。我国企业的绝大部分高级管理人员对管理营销等比较专业，但基本法律素质却普遍较低，甚至没有法律意识，违法管理经营企业。

    3、我国依法治国有待于进一步完善发展。

    我国还有待于进一步完善相关立法。执法机关在执法过程中存在大量的执法不严、不公正的问题。某些企业或个人丧失诚信，恶意合同违约、合同欺诈，造成大量的经济纠纷。这些都是依法治企，加强企业法律风险防范的不利因素。

    三、依法治企，加强企业法律风险防范的意义

    （一）重用法律专业人才，可以使企业在运行过程中全面防范法律风险。

    传统的企业法律顾问制度存在以下缺陷：1、法律顾问往往缺乏企业经营、管理方面的知识，不能做到法律知识与管理知识的结合，有时无法识别企业所面临的法律风险。2、传统法律顾问往往在事中或事后才发挥作用，没有做好事前预防企业法律风险。实践中，一些管理人员会对某些企业合同先作判断，自己认为没有法律风险的，就不再通过法务人员的评判；自己认为有法律风险的，会寻求法务人员的评判[4]。3、企业法律顾问工作通常不能参与到企业的领导层，往往“顾而不问”，不能全面为企业发展提供法律服务。依法治企，建立全面的法律风险防范机制，不仅可以使法律专业人才全面参与企业法律风险防范，还可以做到事前、事中、事后控制企业法律风险。

    （二）提高企业领导和员工的法律风险意识，减少企业纠纷。

    依法治企，加强企业法律风险防范机制不只是法律顾问和法律事务部门的事情，它需要上至领导决策层，下至员工都要参与法律风险防范的过程中，它是减少企业法律风险的全面防范机制。

    （三）有利于我国市场经济的进程和我国经济建设健康持续发展。

    市场经济是法治经济，企业的所有经营活动，都离不开法律的调整和规范。随着经济全球化，市场竞争越发地激烈，企业面临的法律风险也越大[5]。市场经济的健康运行离不开法律制度的完善和企业预防法律风险，合法经营和发展。我国经济建设处于市场经济发展期，企业面临国内、国际两个市场的直接竞争，同时又面临着国际化战略，在这样的大背景下，企业法律风险发生的机率更大，就更加需要企业依法治企，加强企业法律风险防范。依法治企，建立良好的法律风险防范机制能为我国经济的健康持续发展保驾护航。

    四、依法治企，加强企业法律风险防范的措施。

    概括的说就是建立企业法律风险防范机制。企业的法律风险防范机制，是指在企业经营管理总体战略指导下，由企业决策层，各管理部门和全体员工共同参与的，在企业生产经营管理的各环节中，通过识别、评估法律风险，确定法律风险应对策略，对法律风险进行防范、控制和化解的一整套制度和流程，是一项相当重要的系统工程。法律风险防范机制的管理原则是以事前防范为主、以事中化解和事后补救为辅，结合企业的特点，协调各部门协同一致，制定和实施相应的危机应对措施。

    企业遇到的法律事务主要有企业规章制度的合法规范性问题以及合同管理涉及的法律问题，企业改制投资、企业登记、经营决策、商标专利和商业秘密的利用保护、经营纠纷、劳资纠纷处理、保险索赔等。企业法律事务绝不是仅仅“打打官司”，参与诉讼是维护企业合法权益的最后一道防线，是风险最大、成本最高的选择。

    企业要牢固树立法治建设的三种理念，一是“市场竞争、法律先行”的理念。企业对每一项市场行为都必须事先做好法律论证，发挥好专业法律人员的审核把关作用。二是“依法经营、依法管理”的理念。企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都必须严格依法运转。三是“加强企业法治同样可以创造经济效益”的理念[6]。企业通过建立健全法律风险防范机制，堵塞法律漏洞，有效避免各种损失，实际上就是为企业创造经济效益，赢得更大的社会效益。

    五、公司规章制度和合同管理制度的合法规范性风险控制

    一般认为企业法律风险防范机制的防范对象主要包括企业设立中的法律风险、合同法律风险、企业并购法律风险、知识产权法律风险、人力资源法律风险和企业税收法律风险。

    公司制是现代企业制度重要形式之一，所谓公司是指依法定程序设立的，以盈利为目的的企业法人。我国公司法规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司，是指依照公司法设立的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。股份有限公司，是指依照公司法的有关规定设立的，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。合同或协议是企业经营的直接体现，企业在经营中必然会签署大量的合同或协议，用以规范双方当事人的权利和义务，保障彼此的利益。许多的法律纠纷都是由于合同或协议的签订和履行的不规范所造成的，可以说，合同或协议风险是我国公司甚至中国企业最大的法律风险。因此本文从公司规章制度的合法规范性问题和合同管理涉及的法律问题来谈企业法律风险防范。

    （一）公司规章制度的合法规范性问题控制

    1、有限责任公司发起人协议风险控制

    发起人协议是指各发起人之间关于公司在设立过程中的出资情况、违约责任、权利义务等事项达成的合议。发起人协议是一项发起人之间的重要协议，它是公司顺利设立的保证，也是公司设立不能时责任承担的依据。有限责任公司是基于人与人之间的信任而组合形成的，即具有较强的人合性。实践中，发起人之间在有些情况下根本就没有发起协议或协议约定不明确或约定违法，一旦公司不成立，由于没有先前协议的约定，各发起人之间难免互相推诿责任，互相责难，都不想承担公司设立过程中产生的责任，这样公司非但不能设立，以后还可能走上法庭诉讼。

    因此，有限责任公司在设立过程中一定要签订发起协议，发起协议要明确发起人出资义务，详尽发起人违约责任，各方面的约定要尽量详细。

    2、发起人出资形式及变更，出资履行的法律风险防范

    股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资，但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外[7]。在公司设立过程中，有的发起人会对出资形式、出资数额进行变更，这样就会导致设立费用和设立时间就会增加，设立程序更加繁琐，同时还有可能非货币出资不被法律认可，将会导致公司不能设立。发起人可能不会根据发起协议的约定或者法律和公司章程的规定，向公司交付货币或者其他非货币财产权利的行为，如出资不实，未按法律规定方式移交出资。

    因此，在公司设立过程中，发起人要根据我国公司法规定，按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行账户；以非货币财产出资的，要办理相应的评估，动产要交付，不动产过户登记。

    3、公司章程制定的法律风险及防范

    公司章程是公司必备的由公司发起人制订的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。它是公司成立的必备法律文件，是公司有效运行的重要基础，是公司活动的根本准则。然而在实践中一些公司不重视公司章程的制定，只是随意地照抄公司法的规定，从而导致章程的可实用性、可操作性不强，容易导致公司僵局，以至于出现公司不能正常运转的法律风险。

    因此，制定公司章程的前提要合法，制定的公司章程要具有可操作性，公司章程的制定要善于规定公司法没要求的内容和运用公司法但书的规定，以避免公司不能正常运转的法律风险。

（二）合同管理相关的法律风险控制

    合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法[8]。这些都是我们在审查合同时应该注意的事项，下面从合同主体，违约责任，解决争议的方法这三个方面简单说明合同法律风险的控制。

    1、合同主体

    合同法规定，当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，当事人依法还可以委托代理人签订合同。因此在审查合同时，我们须审查当事人是不是完全民事行为能力人，有没有民事行为能力，如：审查签约方是不是未成年人，智力是否正常等等。如对方是企业时，我们就要审查对方的代理人有无明确授权文书，有无超越授权范围、授权期限及对方企业的营业范围等。还有和行政单位签订合同时，须注意审查行政单位不能作为营利性主体。

    2、违约责任

    首先，要注意订金和定金的区别。订金不是一个规范的概念,在法律上仅作为一种预付款的性质,是预付款的一部分,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质，不适用定金法则。定金指合同当事人为保证合同履行,由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款。我国《合同法》规定当事人可以依照我国《担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。这就是通常所说的定金法则。

    其次，我国《合同法》虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但如果合同中没有明确违约金的数额，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支持。我们经常会看到合同中关于违约责任的约定：双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定没有任何实际操作意义，我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法。对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于将来发生争议后迅速确定赔偿金额。

    最后，注意审查对方提供的合同文本中有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

    3、争议的解决方法

    双方约定合同发生争议后按《合同法》有关规定执行，这种约定是没有人合实际意义。

    合同双方发生纠纷，一般约定应友好协商解决，如果协商不成的，约定提交一个具体的仲裁机构仲裁或者约定由合同签订地、合同履行地、标的物所在地，原告住所地和被告住所地之一的法院管辖。既约定可向仲裁机构申请仲裁又约定可以向法院起诉的，仲裁协议无效。还有约定法院管辖时不能违反级别管辖和专属管辖规定。

    诸多法律风险不胜枚举，“一着不慎满盘皆输”，有时在合同或协议中一个字或一个标点符号的错误，就可能导致合同理解歧义，给履行合同造成重大法律风险隐患。依法治企、高度重视防范法律风险，由专业法律人员事前预防、事中控制、事后补救，企业才能极大的减少法律风险，企业才有可能长治久安。

参考文献：

【1】2006年国资委出台的《中央企业全面风险管理指引》。

【2】引自国务院国资委法规局于吉局长的讲话。

【3】王思鲁，企业法律风险防范机制的中国进程。

【4】李鹏越、张歆媛、王春宝，浅议如何构建企业法律风险防范机制。

【5】崔丽冰，浅谈国有企业法律风险防范机制的完善。

【6】黄淑和，《大力推进企业企业总法律顾问建设，依法保障中央企业又好又快发展》。

【7】《中华人民共和国公司法》。

【8】《中华人民共和国合同法》。