原文发表在《河北法学》2013年第9期

ETS指令的法律遗产：国家与外国航空企业间航空争端解决的投资仲裁路径

周亚光

（西南政法大学，重庆 401120）

摘 要：欧盟ETS指令要求起降于欧盟境内的所有航班的全部航程所排放的二氧化碳量纳入温室气体排放贸易体制。该项指令引发多国航空业的极力反对，美国航协及航空公司因此诉至欧盟法院，最后以败诉告终。尽管该指令因外交压力而暂缓执行，但由此引发的如何从法律上解决外国航空企与国家之间航空争端的问题仍然悬而未决。从投资法的角度看，航空企业在外国的服务具有投资属性，任何违背国际法的国内立法均侵害了企业根据双边投资协定所应享有的公平公正待遇，而当前BIT中的最惠国待遇对ICSID的管辖权的同意做了极大扩张。因此，非国家中心主义的国际投资仲裁就成为该类争端解决的另一种可能路径。

关键词：欧盟碳排放交易指令； 服务投资； ICSID仲裁   

中图分类号：D996.4        文献标识码：A         文章编号：

The Legacy of ETS Directive: The Investment Arbitration Path to Aviation Disputes Settlement between States and Foreign Enterprise

Zhou Ya-guang

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract：EU ETS Directive requires all flights taking off and landing in the EU all the voyage of the carbon dioxide emissions into the greenhouse gas emissions trading system. The instruction triggered the multinational aviation industry strongly opposed to American Airlines Association and the instruction is taken to the European Court of Justice, to the losing end. While the directive because of diplomatic pressure and a stay of execution, but the consequent Air foreign aviation enterprises with the state's aviation disputes resolved legal questions remain unanswered. From the point of view of investment law, aviation enterprises in the foreign service investment property, any domestic legislation are contrary to international law against under bilateral investment agreements should be entitled to fair and equitable treatment, and the current BIT and most favored nation treatment to ICSID jurisdiction agreed to do a great expansion. Therefore, the non-state-centric international investment arbitration is an alternative path to resolve aviation disputes between foreign enterprise and states.

Keywords：EU-ETS Directive；service investments；ICSID arbitration

引言

2008年9月19日，欧洲议会和欧盟理事会正式通过了《2008年排放交易指令》（ETS），并要求于2011年2月2日后适用于所有欧盟国家航班，2012年1月日后适用于除10种豁免航班之外的所有起降于欧盟机场的商业航班。[①]该指令一出便引起世界各国和国际航空运输界的谴责和反对。美国航空运输协会以及三家美国航空公司在英国联合起诉欧盟征收碳排放税费的行为，英国高等法院认为该问题的决定权专属于欧盟法院，其无权判断欧盟立法的有效性，因此将该案提交至欧盟法院，欧盟法院2011年12月21日正式宣布美方败诉。[②]尽管欧盟由于中国、美国和俄罗斯等国家的外交压力而暂缓该指令的执行，但如何解决因国家或者国际组织的立法而在国家与国际航空企业之间产生的国际航空争端仍然是一个悬而未决的普遍性问题。事实上，因国际航空环境立法对外国航空企业造成的损害所引发的国际争端在2000年就已出现。^[1]因此，能否通过ICSID投资仲裁的非国家中心主义路径以欧盟各国为被诉对象解决争端的探讨，对未来的类似争端具有重要的借鉴意义。

一、航空运输产业的服务投资属性

航空运输产业是否具有投资属性是投资仲裁的先决问题。法律要素（投资是否为BIT所涵盖）、地域要素（投资运作是否必须在东道国境内）、经济要素（对东道国经济发展有所贡献）、部门要求（特定的经济部门）、批准要求（当局对项目批准）的判定对航空运输服务是否构成ICSID项下的合格投资的五个核心标准。^[2]由于国际航空的运营是根据国家间航权交换协定确立的指定承运人、航线、运力、运次等条件下运营的，因此航空运输已经满足部门要素与项目批准要素，在此不予讨论。

（一）法律要素：投资协定的保护范围并未排除航空运输产业

当前双边投资协定（BITs）对投资界定采用三种形式：以宽泛的资产为标准辅以非穷尽列举式、以宽泛资产为标准辅以特征性说明式、以宽泛资产为标准辅以排除列举式。^[3]但无论其形式为何，在投资概念的外延方面都具有宽泛性的特征，但无论其形式为何，在投资概念的外延方面都具有宽泛性的特征。全球绝大多数协定都没有将航空运输产业排除在外，只有极少数的协定认为航空争议应当适用特殊途径予以保护，例如美国与阿根廷所签订的双边投资协定的附件和外交换文中就明确将国民待遇的适用对航空服务产业的投资做出了保留规定。[③]这种明文规定的保留这也仅仅是对“国民待遇”的保留，并不意味对投资者根据一般国际法而享有的公平公正待遇的保留。^[4]

在ICSID的仲裁实践中，东道国内国法有权界定特定对物权利（particular right in rem）的存在形式、范围与授予对象，但对是否构成一项投资的界定是根据双边投资协定的涵盖范围来确定的。在Saipem v. Bangladesh一案中，仲裁庭并不考虑根据东道国内国法对BIT第1条（1）款项下投资一词的解释，认为塞班公司是否存在投资应当在BIT根据BIT本身而不是孟加拉国的内国法。[④]Salini Construtorri Spa and Italstrade Spa v. Morocco一案中，摩洛哥政府认为，仲裁庭不仅应当依据双边投资保护条约，而且应当参考条约中所涉及的内国法关于投资的界定，依据其内国法的规定，纠纷的标的是服务合同，而非投资。仲裁庭明确指出，“投资财产的范围应当根据缔约方的法律或法规这一约定仅仅是对投资有效性（validity）的判定而不是对投资性质的判定”。[⑤]因此，东道国法律对投资的外延不够成限定，这就是具有里程碑意义的Salini标准。事实上，2000年美国在ICAO因欧盟航空降噪指令起诉欧盟成员十五国案件中，有学者就指出欧盟的指令就侵犯了美国制造商和承运人基于《芝加哥公约》而在欧盟有了长期投资利益（long-term investments）。^[5]

（二）经济要素：航空运输产业对东道国经济具有显著贡献

一般而言，合格的投资是以其对东道国的经济具有一定贡献为条件的。尽管《华盛顿公约》并未对投资作出明确的界定，但其序言指出的“为了经济发展而进行国际合作的必要性和私人国际投资在这方面的作用”明确的表示了经济贡献是合格投资的必要要素之一。《ICSID执行董事会报告》也指出，促进经济发展的目的和加强国家间合作的愿望促使了《华盛顿公约》的成立，这表明执行董事会也对公约的此项目的予以明确的确认。Malaysian Historical Salvors (MHS) v. Malaysia一案的专门委员会（the ad hoc committee）认为，独立仲裁员把“对东道国经济发展的贡献”理解为界定投资的必要要件，以此来排除一些小额贡献的做法是极为苛刻的，并据此撤销其裁决。[⑥]委员会成员Shabuden表达了不同的意见，根据《公约》第25条之宗旨，对东道国的经济具有实质性或显著性的贡献是投资的必要要件之一。^[6]即便实质经济贡献构成投资的要件之一，国际航空公司的投资也完全满足这样的条件。在国际航空运输领域，获得指定或者许可的一国航空公司（例如中国国航）飞机在与欧盟成员国的境内降落或起飞时，需要向东道国政府交纳跑道使用、空管、气象信息和航空信息、航站楼和登机口等较大金额的使用费。此外，中国国航在欧盟成员国设有21个实体营业部、东方航空公司在欧盟成员国境内有12个驻外办事处，我国航企的驻外办事机构一般都购买或租赁了一定的实体办公场地，雇佣相当数量的员工。[⑦]中国航空运输协会理事长、东航集团总经理刘绍勇指出，而整个航空产业链提供了超过3300万个的就业机会，创造了1.5万亿美元的生产总值，承担了占到国际贸易总价值35%的货物的运输和中转[⑧]。在随着计算机技术的发展，航空公司利用GDS系统与机票分销商、酒店、铁路等产业都形成了大量的长期合作关系，例如，东航就与Horidome Villa、Shiba Park Hotel等大型酒店具有长期的战略合作伙伴关系，在欧盟成员国境内具有长期的合同利益。[⑨]国际投资所形成的净收益本身就构成广义国际服务贸易的一项重要内容，投资于国际贸易就是“鸡”与“蛋”的关系，这也是GATS协议包含投资规则的重要原因之一。^[7]

（三）地域要素：服务的跨国性不影响航空运输产业的投资属性

基于增加就业机会、税收收取等目的，多数的BIT中均有投资必须在东道国境内的规定。因此，地域要求是东道国经济追求的副产品，即使当投资的产出具有跨国特征时，只要对东道国的经济贡献并未因其跨国性而减少，地域要求并不影响投资的成立。国际投资仲裁实践的众多案例都表明跨境服务活动具有投资性质。在Fedax N V v.Venezuela一案中，委内瑞拉认为，荷兰公司芬达克思不是合格的投资者，因为仅仅购买本票的行为并未在东道国领土内形成实体性投资。仲裁庭认为，基于许多投资行为的特殊性质，没有必要要求其必须产生实体性投资，只要对东道国政府的财政收入有所贡献，那么这就是一项合格的投资。[⑩]在Socitt Gjnrale de Surveillance S.A. v.Pakistan案中，SGS是一家获得巴基斯坦许可代表东道国提供装船前检验服务的瑞士公司，由于该项服务的行业要求，SGS公司的多数作业都在东道国境外完成，东道国都认为其主要活动未在境内，因此不构成瑞士与巴基斯坦的BIT项下对投资的领域性要求。仲裁庭认为，在SGS公司在巴基斯坦确实进行了一定的投资（巴基斯坦认为投资金额为80万美元，SGS则认为是150万美元），SGS公司在巴基斯坦境内设立了联络办公司并雇佣了大量了员工，该公司的经营活动现实的增加了巴基斯坦的关税收入，基于以上事实，仲裁庭认为该种在东道国地域之外的服务构成一种投资。[11]虽然国际航空运输的过程多数情况下并不在东道国的领土范围之内，但是其与上述案件中的金融服务、装船预检服务一样，并不影响其在ICSID项下所具有的投资属性。

二、欧盟国家对ICSID管辖权的同意

在ICSID起诉的前提就是争端双方明确的同意，缔约国加入公约不得视为对ICSID管辖权的自动接受，而投资者的同意则只需在国家书面同意后以行动作出即可。一般而言，当前的国际投资协定中均对ICSID的管辖权作出了事先同意，而晚近最惠国待遇条款适用于程序性事项则对ICSID管辖权做出了进一步的扩张。

（一）基于投资条约的事先同意

东道国同意将其与外国投资人的法律争端提交ICSID管辖的事先同意一般可以分为在国内法规定[12]、特许合同约定、投资条约规定同意三种情况，而我国与欧盟各国之间的同意抬去当前采取的是投资条约规定的方式。

投资条约中的事先同意类似于国内法有关仲裁的事先同意，缔约方在BIT中对ICSID获得争端管辖权的同意中，可以类比为缔约方从条约生效后就对与另一缔约方国民的投资者之间未来产生的争端提交ICSID解决的概括性要约。[13]因此，东道国在此情况下与外国企业间“仲裁协议”的达成只需要外国企业的承诺即告成立。在Generation Ukraine v. Ukraine 案中，仲裁庭就认为，投资者仅凭其在ICSID提起仲裁的行为就表示了其对BIT项下仲裁条款的同意，无需征得东道国的特别同意。[14]东道国以BIT方式表示的同意是受条约法所调整的，基于条约必须信守的国际法原则，除非条约本身规定了终止条约的规定，条约终止之前东道国的同意很难以类似要约撤回的方式撤回。

在我国与欧盟国家的双边投资协议的签署实践中，以1998年7月20日为转折点，在接受ICSID仲裁管辖权的书面同意的内容上发生了急剧的转变：从整体上看，由有限度的接受骤然转变为全盘接受，由只同意ICSID仲裁管辖我国与外国投资者之间的有关征收补偿款额的争议到全盘同意ICSID仲裁管辖我国与外国投资者之间有关投资的任何争议。^[8]除与保加利亚与斯洛伐克的投资议定书未包含ICSID仲裁条款外，我国在1998年后与11个欧盟成员国所签订的BITs中绝大多数均明确同意了就东道国与投资者的法律争端提交ICSID解决争端的条款。[15]因此，当我国航空企业在满足双边投资协定中所要求的等待时限和用尽当地救济的条件后，可以直接将该争端诉至ICSID。

（二）最惠国待遇条款对同意的扩展

最惠国待遇条款（MFN）可以说是BITs中最为常见的条款之一，是指缔约一方对在其领土内的另一缔约方的投资者的投资不低于第三国投资者的待遇。[16]在当前绝大多数BIT都没有对最惠国待遇能否适用于争端解决程序作出明确规定的情况下，国际仲裁实践存在着将最惠国待遇条款适用于包括管辖权等程序性事项从而扩张其管辖权的倾向。若东道国在某一BIT中同意了ICSID的管辖权，在一定条件下，以往没有同意ICSID管辖或者对管辖设有的限制的BIT均自动并入ICSID管辖条款，这就意味着对ICSID管辖权承诺的多边化。^[9]Maffezini v．Spain一案是ICSID首次确认MFN条款可以适用于程序性事项的案件。仲裁庭驳回了西班牙根据“排除他人行为原则”（res inter alios）——双方交易不得对利益无涉第三方不利——抗辩，认为程序性事项与实体权利是紧密相关的（inextricably related），在不违反公共政策（public policy）等国际法要求且缔约双方没有明确排除的情况下（无相反证据），若第三方相关条约含有MFN条款，根据相似规则（ejusdem generis rule），应当推定可以扩及到当事方。[17]2010年斯特格尔摩仲裁院在RosInvest Co v．Russia一案中再次强调，尽管英国与苏联BIT（被俄罗斯所继受）并没有约定仲裁解决方式，但是俄罗斯与丹麦的BIT中却约定了仲裁争端解决途径，因此仲裁庭根据基础条约的MFN条款判定其对英国公司RosInvest起诉俄罗斯的仲裁具有管辖权。[18]有学者更进一步的指出，当前的国际仲裁实践支持了这样一个观点：程序保护仅仅是通过MFN条款实现投资多边化的部分内容，MFN还具有管辖权扩张的功能。^[10]

当然，投资者援引MFN扩张仲裁庭的管辖权并不是无限制的。为保障当事人通过援引条款所获得的合法期待与利益以及为遏制在投资领域“挑选条约”（treaty shopping）现象对公共政策的破坏，Maffezini v．Spain一案的仲裁庭在管辖权裁决第63段明确的排出了以下四类情况：首先，缔约方约文中明确规定中用尽当地救济为ICSID管辖之前提，援引MFN就构成国际法原则之规避；其次，援引MFN构成对岔路口条款（fork in the road）之规避，而该种行为在一些国家构成公共政策之违反；第三，援引MFN导致原有仲裁庭管辖权之改变，（该种挑选法院（form shopping）行为）造成平行诉讼；第四，原有条约明确表示了将争端提交给某个含有精细规则和高度机制化的仲裁机制解决（比如NAFTA）援引将造成对缔约方真实意图之违背。^[11]反观我国与欧盟各成员国的缔约协定，在1998年之前的所有协定都未明确约定仲裁或者诉讼的法律解决路径，1998年后的协定中则明确的全盘接受了ICSID具有唯一仲裁管辖权，并且只有我国单方面的提出了就争端应当先行寻求行政复议，而欧方却并未对此当地救济作出规定。因此，我国航企通过MFN对管辖权的扩张对欧盟诸国在ICSID提请仲裁的行为，既不会违反用尽当地救济规则也不会造成平行诉讼和挑选法院。尽管欧盟通过《里斯本条约》将直接投资政策纳入到共同商业政策中，但是欧盟是否享有直接投资的专属权能仍未有定论，Eastern Sugar B.V. v. The Czech Republic一案的仲裁裁决就否认了欧盟委员会享有直接投资专属权能的说法[19]。^[12]根联合国贸发会议(UNCTAD)对BITs的汇总看[20]，并未明确各成员国之间的双边协定失效，而且2009年后仍有欧盟成员国对外签订BITs，非《华盛顿公约》成员方的欧盟委员会并不能代替成员国在ICSID中的“东道国”地位，因此各国并未将投资协定的缔约权及由此产生的争端解决权交由欧盟层面行使，欧盟各成员国仍是适格被告。

三、ETS指令的对公平公正待遇的违反

国际法院（ICJ）认为，争端是当事方对事实或法律的分歧，或法律观点、利益的冲突。[21]ICSID仲裁庭在采取了类似立场的基础上，不仅要求了争端的现实性而且要求争端的法律性。在Enron v. Argentina一案中，仲裁庭认为争端必须是当事人之间非假设的、特定的争端，由于税收并未现实的收取，因此该争端并不可诉。[22]执行委员会认为，中心可裁的争端不仅仅是一般意义上的权利义务争端，而且是违反了缔约国双边投资协议义务或者投资合同义务的争端。因此，一旦ETS指令现实执行，外国航空企业与欧盟及其成员国的争端就有了现实性。而在欧盟立法中，指令（directive）是第二层级的法律渊源，根据《欧盟运行条约》第288条规定，指令是对成员国就其所规定的结果（result）实现具有拘束力，但成员国仍然在为实现该结果而进行立法的形式与方法方面具有自主决定权。[23]考虑到欧盟法院对“欧盟并不是《芝加哥公约》缔约国”论调的支持，而各成员国的国内法与“指令”要求在立法的精神上具有同质性，只要能证明ETS指令构成对国际法的违反，那么各成员国的相关协调立法在内容上也就不可避免的将会违反国际法，该种违法行为构成对投资协定项下公平公正待遇的违反。

（一）公平公正待遇的界定标准

公平公正待遇（fair and equitable treatment）条款是当前国际投资领域最为重要、普遍的条款之一，但是何为公平公正，至今未有一个明晰的普遍性定义。一般而言，其包含了五个要素，投资者对东道国法律稳定的合法预期、东道国法律与政策的透明度、东道国行为的非武断、非歧视性、满足正当程序和善意履行要求。^[13]ETS指令的颁布就改变了我国航空企业对欧盟及其成员国立法稳定性的合理期待，诚然，一国立法稳定的期待并不意味着要求该国相关领域的立法一成不变，而是要求其立法必须不违反其在国际法项下的义务。换言之，国际法是确定一国立法变动是否违反公平公正待遇的界定标准。现代双边投资条约中对公平公正待遇的表述主要分为不涉及国际法与涉及国际法两大类，涉及国际法的又可以分为三种情况，第一种是不低于国际法要求的公平与公正待遇条款，例如美国与捷克BIT第2（2）（b）规定，投资应在任何时候应享有东道国所给予的公平与公正待遇，并在任何情形下的待遇不低于国际法的要求；第二种是是包含在国际法之中的公平与公正待遇条，NAFTA第1105（1）规定，任一缔约方应依据国际法给予其他缔约方投资者的投投相应的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全；第三种是“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款。例如2004年美国、加拿大两国BIT(范本)第5条(1)规定：缔约方应给予投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全。[24]但无论约文中是否涉及“国际法”，学界普遍认为，高于国际法的标准仅仅存在于少数特定的国际条约当中，公平公正待遇是国际投资的最低保护标准（international minimum standard），国际法（国际习惯法）仍然是界定公平公正待遇是否被违反的主流标准。^[14]ICSID《执行董事会报告》就明确指出，第42条第1款中的“国际法”一词应当解释为《国际法院规约》第38条第1款详细所包含的意义。^[15]那么，《京都议定书》、《芝加哥公约》是否构成BIT约文中所指的国际法？根据《维也纳条约法公约》第31条第3款c项，对条约的解释应当在结合上下文的同时，还应考虑“适用于各当事国之间的关系的任何有关国际法规则”，这就意味着任何条约约文的解读不能仅限于文本本身，而应当在更为广泛的一般国际法的背景下去解读，无论是条约性质的还是习惯性质的。^[16]在SD Myers，Inc v. Canada一案中，为解释NAFTA项下的条款之语意，仲裁庭认为有必要去考察“缔约方之间的其他国际协定”，由于美国不是《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》的缔约国，因此仲裁庭分析了《加拿大与美国有害废物过境协定》和《北美环境协作协定》，发现两个条约中都“没有赋予缔约国通过制定国内法而完全限制废弃物进口和出口自由的权力”，仲裁庭据此判定加拿大的国内法违反了投资协定项下的义务。[25]我国晚近与欧盟成员国的BIT中就采用了“国际法”的措辞：“任一缔约方应当根据普遍接受的国际法原则给予缔约另一方的投资者在其境内或海域内所作的投资公平和公正待遇。”[26]因此，我国与欧盟成员国BITs中的国际法不仅仅指向了BITs约文本身，而且还包括了有“国际航空宪法”之称的《芝加哥公约》、《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》。

（二）ETS的对国际法的违反

尽管欧盟法院避重就轻的认为，ETS无差别的适用于所有国籍的飞机，因此并不违反《芝加哥公约》第15条所确立的“歧视性税费收取”。但是，“主权原则”与“共同但有区别责任原则”却具有了习惯国际法的性质，《芝加哥公约》与《气候变化框架公约》仅是对该原则在航空领域与国际环境领域的进一步重申，违反公约及其议定书对国际习惯法“重申性”的条文，就是违反了国际习惯法。

（1）对《芝加哥公约》所重申的“航空主权原则”的违反。首先，公约第1条将已经为世界各国所承认的国际习惯法做了进一步的明确：“缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。”欧盟委员会则明确指出，考虑到国别计算的管理与执行困难，ETS的执行将根据起点与终点机场之间的全部排放量进行计算。[27]一架由印尼雅加达飞往德国汉堡的飞机，可能途经亚欧十多个国家的领空，而该航班所属的航空公司须就整个航程购买排放配额，无论其经过的是否属于欧盟成员国的领空.欧盟单方面的将他国领空内的碳排放行为纳入到自己的法律体系之内是对他国主权的漠视与侵犯。^[17]

（2）对《气候变化框架公约》（UNFCCC）、《京都议定书》所重申的共同但有区别责任原则的违反。共同但有区别责任（CBDR）要求世界各国在应对气候变化等全球性环境问题上均负有责的前提下，发达国家与发展中股价在承担责任的方式、途径等方面要考虑历史、技术与资金因素区别对待。共同但有区别责任最早由《里约热内卢环境与发展宣言》提出，西方学者认为该宣言仅是“国际软法”，缺乏构成“法律确信”（opinio juris）从而不构成国际习惯法，但是《气候变化框架公约》与《京都议定书》条约的形式将两个原则作出重申，包括欧盟成员国在内的160多个《芝加哥公约》成员国与140多个《京都议定书》的参加，就充分证明了上述两个原则已经成为了国际社会所公认的国际习惯法^[18]。事实上，欧盟ETS指令是对《2003年排放交易指令》的补充，两个指令的立法宗旨就在于为履行《气候变化框架公约》及《京都议定书》所规定的义务和国际民航组织2004年以来所倡导的民用航空器减排目标，[28]而其并没有对两个条约有关“共同但有区别责任”条款作出任何的明示保留，据此我们可以得出欧盟颁布两个指令的行为就是对《气候变化框架公约》和《京都议定书》所赋予其国际法义务的“法律确信”的结论。因此，欧盟ETS指令构成了对“共同但有区别责任”这一习惯国际法的违反。

四、结语

有着“国际宪政”之美誉的WTO将航空服务产业的核心业务排除在GATS外，ICAO又是一个裹挟者法律外衣的外交场所[29]，国家中心主义的争端解决路径往往令航空企业成为了政治的附庸与陪葬品。^[19]管中窥豹的看，我国航企在未来的国际舞台上将会面临更多因环境、竞争、人权等问题而引起的航空争端。^[20]随着我国晚近投资协定逐步与国际接轨，不仅对ICSID管辖权全盘接受，而且对投资待遇方面规定了高水平的保护标准，因此我国航企可以利用投资协定将多种航空争端提交至ICSID。在“私人——国家”这种投资仲裁的解决模式下，情况可能不是我国所想的“以卵击石”那么悲观。对如何解决外国航空公司与国家间航空争端解决路径的检讨，就是ETS指令留给我们丰厚的法律遗产。

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