案情简介：2011年王某与某房地产开发公司签订一份《商品房认购书》，约定买受人为取得认购房屋的优先购买权预交定金15万元，余款买受人提交相应资料办理银行按揭，并约定在项目正式开盘销售后改签住建局颁发的正式《商品房买卖合同》，认购书同时作废。随后，王某将该房优先购买权通过中介转让给刘某，刘某又通过中介转让给薛某。薛某2015年以受让房产至今未取得预售许可证等事由诉诸法院请求解除其与刘某签订的协议。

该案出现的《商品房认购书》属于什么性质的合同，其法律效力又如何？受让人将其再行转让的行为是否产生法律效力呢？笔者对此试做分析以供读者参考，所持观点也仅代表笔者本人，欢迎商榷、指正。

一、关于涉案《商品房认购书》的性质和法律效力。

1.1、王某与某房地产开发有限公司签订的《商品房认购书》属于一种预约合同。

根据《布莱克法律词典》的解释，“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”鉴于中国现行《合同法》对预约合同并无明确定义，现结合法理进行分析。所谓预约合同，是约定将来订立一定合同的合同。预约合同本身也是一种合同，只不过它的标的比较特殊，是一种订立合同的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。预约合同属于诺成合同，仅须当事人意思表示一致即可成立生效。预约合同是相对本合同而言的，其约定将来要签订的特定合同，是其本合同。高校毕业生就业协议书就是一种预约合同，本约是毕业生与用人单位的劳动合同。预约合同与本合同的界定不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断，而其实质内容的判断标志一是看预约合同中是否具有将来订立本合同的约定，二是看预约合同的效力是否可延续或直接取代本合同。

1.2、王某与某房地产开发有限公司签订的《商品房认购书》属于商品房的预约合同（俗称：“楼花”）。

涉案《商品房认购书》约定，买受人为取得认购房屋的优先购买权预交定金15万元，余款买受人提交相应资料办理银行按揭，并约定在项目正式开盘销售后改签住建局颁发的正式《商品房买卖合同》，认购书同时作废。根据以上合同约定内容及条款，可判断买受人交付的款项为定金而非购房款，其据此取得的并非期待的房屋产权，而是房屋的优先购买权，认购书并不能取代正式的《商品房买卖合同》，故该涉案《商品房认购书》应属于属于一种商品房的预约合同，俗称“楼花”。但其与国务院在有关规范中进行限制的“楼花”仍存在一定区别。

国务院办公厅转发建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。

笔者认为，从该规范可知，其约束的是商品房的预购人的行为，而非商品房的预约人行为。商品房预购协议与商品房买卖合同均追求类似的法律结果，即买受人以最终取得房屋的产权为合同目的，并约定不动产的对价支付及标的物交付条件、期限等内容，预购协议内容具备买卖合同基本内容条款的，可以直接取代《商品房买卖合同》。故本案中张某与开发商签订的《商品房认购书》并非实质意义上的商品房预购协议，而属于关于商品房的一种预约合同。故涉案《商品房认购书》不应受其约束，其属于一种商品房的预约合同，在法律法规无明文禁止的情况下，只要不具有《合同法》第52条规定的情形，应确认其具有法律效力。

二、受让人将认购书再行转让行为的性质及其法律效力。

2.1、国务院并未禁止商品房的预约买受人再行转让。

根据《城市房地产管理法》规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但国务院办公厅转发建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)规定仅仅对预购人的转让行为进行禁止，并未禁止商品房的预约人再行转让。

生活中较为流行的 “炒楼花”有多种做法，一种就是国务院2005年就已经明文禁止的预购人“炒楼花”，除此之外，还有两种“炒楼花”的做法目前并无任何法律法规禁止性规定:一是至今尚有一些开发商，在取得商品房预售证之前，就开始收取客户的预约费;通俗地讲，就是客户花钱买了个“房号”，进行内部认购，但还未签预售合同。等到正式预售时，房价已水涨船高。首任买主(投资炒房客)，会在原先认购金之上再加上部分差价，把这个房号转让给第二任买主。二是已签订了预售合同，但在预售合同送交易中心备案前，首任买主会将商品房“退还”开发企业，从而取消合同;开发企业把预售房再出售给新买主，重新签订合同，而预售合同上的房价却不变，中间差价由受让方直接付给出让方，这是一种借“退房”名义进行的“炒楼花”形式。

从实践中看，“炒楼花”的现象已经大量存在。它在一定程度上可以刺激房地产市场的发育，在交易中畅通销售渠道，活跃市场，有利于资金周转。况且，在“炒楼花”的过程中，买受人承担了投资风险和部分建房资金，其因此再行转让而获得的利益是投资的合理收益，理应受保护。从世界范围看，“炒楼花”的行为在各国房地产中已得到普遍认可。从某种意义上讲，它已成为成熟的房地产市场得以运行的必要环节。从我国立法范围看，“炒楼花”的行为实际上是一种通过合同转让获取利益的行为。我国立法并不禁止合同转让，故本案中“ 炒楼花”的行为并不违反我国法律法规，鉴于其未违反任何法律法规的禁止性规定，根据“法无禁止即可为”的法理依据，该行为应属有效民事行为，对当事人应具有约束力。

2.2、涉案的《商品房认购书》的再行转让，属于预约合同的转让，应适用《合同法》总则调整认定其合法有效。

商品房预约合同的标的物是正在建设、尚未竣工的商品房，其财产所有权尚没有产生，受让方在预约合同履行中，虽交付一定款项，但并没有取得预约商品房的所有权。所以，其转让商品房预约合同的行为，处分的不是预约商品房的所有权，而是预约商品房的优先购买权，是一种合同转让行为。

根据《合同法》第五章的有关规定，合同转让是指合同当事人一方将合同权利或合同义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同转让的实质是合同权利或义务的转让。本案中，买受人基于认购书，取得对涉案房产的优先购买之债权请求权，在认购书没有禁止转让，且买受人已经履行《认购书》约定义务即按期交付足额定金后，其已经获得完全的合同权利。 

笔者认为，本案预约人（买受人）已全部履行预约合同义务后的转让必须通知债务相对人，但不必征得其同意。因为在这种情况下，预约人已经履行了预约合同中的全部义务，预约合同中仅存有其应享有的合法权利。所以，作为债权人，预购人有权不经债务人同意而自由处分自己的权利。债务相对人在民事法律关系中仅为民事义务的承担者，如果买受人（预约人）和第三人，也就是新加入的受让方没有异议，原债务人向谁履行义务都可以。这种权利转让并没有使债务人的债务增加，不损害债务人的利益。但为了便于债务人如期正确履行义务，避免重复履行给第三人带来不便和损失，所以，应当通知原债务人。这也与我国合同法关于债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力的规定相一致。请注意，这里对债务人不发生效力，并不意味转让行为无效，其转让行为仍属合法有效，对转让人与受让人仍具有法律效力。

2.3、涉案的《商品房认购书》的再行转让，不应适用《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》或最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行处理。

鉴于如上分析，涉案的《商品房认购书》的再行转让，在转让的标的方面，因房屋的所有权尚未形成，并非转让房屋的所有权，而是优先购买房屋之债权请求权。在合同目的方面，其转让合同行为之履行目的，乃是为将来取得与原债务人（开发商）订立商品房预售合同或商品房的买卖合同的优先权，而预购或买卖合同均以取得商品房所有权为目的。在效力层次上，商品房预约合同转让生效后，将来必须签订商品房买卖合同取而代之并执行买卖合同。

结合《城市房地产管理法》第二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《商品房销售管理办法》第二条等规定可知，房地产交易或商品房预（销）售合同应受其调整。但涉案预约合同之转让并非房屋所有权交易，也不具备商品房预（销）售合同的主体必须为房地产开发企业之资格要求，故不应适用，如强行适用则属于适用法律错误。

2.4、我国法院的生效判例亦支持商品房预约合同转让之合法有效性。

中国法院网刊登的案例文章《预约合同不因商品房未取得预售许可证而无效》介绍了某商品房预约合同的裁判规则，其裁判宗旨为：不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容或出卖人未实际收受购房款的，在商品房未取得预售许可证的情况下，预约合同不因此而无效。具体参见（http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1846382.shtml）。

 诚如以上分析，鉴于“炒楼花”在我国法律层面的空白性，擅自入市“炒楼花”的法律风险也极大，因此笔者并不建议或鼓励投资者“炒楼花”的行为。为防范商品房及二手房交易风险，如果您正准备购房，可立即与我所专职律师联系。我们可以代理查询房屋权属状况;陪同您参与房屋买卖合同的签订，审查合同及相关资料;对商品房房证件手续是否齐全、房屋产权是否明晰、房屋是否在租或存在权利瑕疵及房屋土地权属情况等出具法律意见书及风险提示；一旦出现纠纷，我们可发送律师函;代理起诉、出庭应诉等，以免除您的后顾之忧。