律师观点：

※工程转包合同违反法律禁止性规定，属于无效合同。

※转包合同无效，如果工程质量合格，实际施工人有权参照转包合同约定主张支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如果合同没有约定价款或计价规则，则按照当地的政府定额和市场价格确定。实际施工人应对工程质量合格及工程价款举证证明。

※转包合同无效，如果工程质量不合格或工程延期，实际施工人不承担违约责任。实际施工人应对质量缺陷承担修复责任，对工程延期直接损失承担过错赔偿责任。发包人应对损害的因果关系及损失程度举证证明。

近日有客户咨询建设工程转包合同中实际施工人的权利义务及举证责任问题。建设工程转包依法属于无效合同，将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担，特别是在工程造价确定、工期责任、质量责任等方面可能造成重大影响。笔者结合工程法律服务实践经验，对工程转包合同后实际施工人（无论是否具备相应资质）的相关的权利义务及举证责任进行分析探讨。

一、工程转包的认定

《合同法》第272条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。

承包人具有下列行为的，可以认定为工程非法转包：

1、承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；

2、承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；

3、承包人将主体结构工程转给他人承包的；

4、承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

5、承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

注意：承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

二、工程转包后对实际施工人的法律后果

1、实际施工人的主要权利。

在合同无效的情形下，如工程质量竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《施工合同司法解释》)第2条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，即“无效合同有效化的处理原则”。因此，工程造价确定与合同效力关系不大。若合同有效，则应按照合同约定的计价原则计价，若合同无效的情况下，也可参照合同约定进行计价。在合同没有约定计价方式时，可参照当地政府定额及市场价格确定，即工程造价确定与合同效力无关。因此就建设工程转包合同而言，实际施工人的最主要权利为请求支付工程价款，但前提是工程质量合同，实际施工人需对工程质量合格进行举证证明。同时，如果依据合同约定无法直接确定工程价款的，实际施工人还需对工程价款的最终确定进行举证证明。

2、实际施工人的主要义务。

合同有效的情况下，解决双方之间纠纷的主要依据就是施工合同，发包人可依据合同约定请求承包人承担违约责任，无须证明损失的存在，即便发包人没有损失，承包人也应依照合同约定承担相应的质量与工期违约责任。但在合同无效的情况下，履约过程中承发包各方的过错，不能直接按无效合同条款进行界定。

实际施工人对自身过错造成工程质量不合格的赔偿义务。根据《合同法》第58条规定，实际施工人无须承担违约责任，但仍需承担相应的过错责任。但承包人的过错责任赔偿范围法律未作出明确规定，根据《施工合同司法解释》第 3条规定，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用。因此在合同无效的情况下，实际施工人（承包人）仍有义务确保工程质量合格，如有质量缺陷，应承担相应的质量修复费用。同时，发包人应对质量缺陷的因果关系及修复费用承担举证责任。

实际施工人对自身过错造成的工期延误赔偿义务。若合同有效，则工期延长的责任方应按合同约定向另一方承担违约责任;若合同无效，如果工期延长的责任系由施工人原因导致，则实际施工人应赔偿相应工期延误的直接损失。同时，发包人应对工期延误的因果关系及直接损失费用承担举证责任。

作者：建筑工程律师欧厚国

陕西韬达律师事务所

2017年2月24日