购房者在买房时都会与开发商之间签订合同，但你是否注意过签订的是《商品房预售合同》还是各类《商品房认购协议》、《购房意向书》等预约性质的合同？

两类合同因性质上的区别，导致发生纠纷时法院判决的解决方式不同，直接关系着购房者的利益，因为本文对此进行梳理，以提醒购房者在买房时加以注意。

一、两者的主要区别

1.概念上的区别。商品房预售合同是商品房买卖合同的一种，是指房地产开发企业（以下统称为开发商）将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预约合同，是指开发商与购房者之间就将来在一定期限内签订商品房买卖合同（包括预售和现售两种合同）而事先达成约定的合同。一般以《认购协议》、《意向书》、《预约协议》的形式表现。

2.签订时间上的区别。预售合同一般是在开发商取得预售证但房屋尚不具备交付条件时与购房者签订。预约合同一般是在开发商尚未取得预售证时与购房者签订。

3.梳理两者的意义在于：预售合同在签订后即可到房管局备案、预告登记，一定程度上有效防止开放商反悔或者一房二卖的风险。而预约合同因仅仅是对将来签订买商品房买卖合同的约定，不是对商品房买卖结果的直接确认。签订预约合同后如果开发商反悔，法院能否判令强制开发商履行依据预约合同的内容与购房者签订正式的买卖合同的义务还有待商榷。故，向对于预售合同，购房者签订的预约合同面临着更大的风险。

因此，有必要对两类合同进行梳理，以使消费者在签订合同时充分认识风险。

二、签订的是预售还是预约合同？

区分两者的关键在于：该合同是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容。即：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。

然而，单就合同主要内容上，现实中两种合同的区别已经比较模糊。很多预约合同中已经约定了当事人姓名及住所、房号、建筑面积、单价、总价、首付款数额、支付方式及期限、交房日期、违约责任等前述《办法》第十六条第二款第一、二、三、四、五、九、十、十一、十二、十三项的内容，完全将本条中十三项全部约定的较少。

对于已经具备如此多主要内容的预约合同，其性质是预约还是预售，不同法院的观点并不一致，甚至是同一法院内部观点也不一致。主要的争议在于是必须具备《办法》中规定的全部十三项内容方为预售合同，还是仅仅需要具备核心条款就为预售合同。以西安市为例。未央法院在多数判决中认为预约合同中约定了房号、建筑面积、单价、房屋总价等主要内容的应当认定为商品房买卖合同。[1]雁塔法院在2016年的多数判决中认为约定了房号、建筑面积、单价、房屋总价等主要内容的应当认定为商品房买卖合同。[2]但到2017年时，该法院改变了观点，认为协议中约定房屋的基本信息、购房款数额、正式签订买卖合同的时间等的，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，属于预约合同，不属于商品房预售合同。[3]

三、法院对此类纠纷如何裁判

1、买房时开发商未取得预售证，合同是否有效？

（1）对于名为预约实为预售的合同以及预售合同。

由于不同法院对在合同中已经约定了房号、单价、总价、面积等核心内容的合同的性质认定不同，导致在裁判时也不相同。

如果法院持前述合同属于商品房预售合同的观点，法院会根据起诉前开发商是否取得预售证而做出不同的认定：起诉前开发商已经取得预售证的，法院可以认定合同有效；起诉前开发商仍未取得预售证的，法院会依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定认定合同无效。

如果该合同名称和实质均为《商品房预售合同》，法院亦会依据上述法律规定认定合同有效或无效。

（2）对于预约合同

    如果法院持必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部十三项内容才可认定为商品房买卖合同的观点，则法院会认定前述仅仅约定了房号、单价、总价、面积等内容的合同为预约合同。既然该类合同法院认为是预约合同，则法院不会以该合同违反法律、行政法规的强制性规定[4]而认定合同无效。法院一般会认定前述预约合同有效，除非出现法定的合同无效事由——以欺诈、胁迫订立的合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违法法律、行政法规的强制性规定。

3、合同无效后的法律后果

对于名为预约实为预售的合同以及预售合同，如果起诉前开发商尚未取得预售证，一般会导致法院认定合同无效。合同无效后，法院会如何处理？

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，法院一般会判令开发商退还购房者所交纳的购房款，同时会根据购房者的诉讼请求判令开发商赔偿原告一定的损失。

希望通过以上梳理，能使购房者在买房前充分认识到签订的是预售合同还是预约合同，以及对与此类合同发生纠纷时法院的裁判观点进行了解。以便于购房者对签订此类合同可能出现的风险进行预估，理性的签订合同。

[1]详见西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7428号、（2016）陕0112民初7431号、（2016）陕0112民初2320号、（2016）陕0112民初3258号一审民事判决书。

[2]详见西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1296号、（2016）陕0113民初1290号、（2016）陕0113民初1298号、（2016）陕0113民初1297号一审民事判决书。

[3]  详见西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初716号（2017）陕0113民初1353号（2016）陕0113民初4903号（2016）陕0113民初3915号（2016）陕0113民初3917号一审民事判决书。

[4]《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第四项：向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

作者：   谢立律师

陕西韬达律师事务所