技术秘密侵权案件中，被告通常以原告要求保护的涉案技术信息属于公知技术进行抗辩，主张其不具有秘密性，从而直接得出原告涉案技术信息不属于技术秘密的结论。此种抗辩形式在司法实践中已被广泛采纳和运用。原告涉案技术信息是否属于公知技术，判断的关键在于公知技术的界定和涉案技术是否属于公知技术的判断标准的确立。  

一、问题的提出   

技术要受法律保护，一般可采取专利和技术秘密的方式进行，赋予其垄断的专有权利。所不同的是，专利以公开换取国家机关的授权，从而获得保护；技术秘密只要符合法律规定的相关条件就可获得保护。

技术秘密属商业秘密范畴，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息①。也就是说，一项技术信息应具有秘密性、经济型、实用性和保密性才构成受法律保护的技术秘密。如果一项技术属于公知技术，没有了秘密性，那这项技术就不是技术秘密，应属公有领域，任何人无权垄断，使用这项技术也不会构成侵权。公知技术抗辩由此而来。

四川省广汉市某科技实业有限公司诉四川省某建设开发总公司、四川省某产业发展有限公司、四川省某机械厂等侵犯技术秘密纠纷一案②中，被告对原告四川省广汉市某科技实业有限公司请求保护的“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”，通过公知技术抗辩，从根本上否定了该项技术获得法律保护所应具备的前提条件，主张不构成侵权，获得了一、二审法院的胜诉判决。一审法院认为，四川省广汉市某科技实业有限公司的包含工艺原理、设备布局、设备尺寸等11项技术信息的“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”，均可从公开出版物和行业标准等公知技术中获取，故四川省广汉市某科技实业有限公司拥有的该项技术不具有专有技术的特征，也不具备依法受保护的非专利技术成果的构成要件。四川省广汉市某科技实业有限公司诉称被告侵犯其“生活垃圾无害化资源化处理工艺与利用技术”，无相应事实和证据证明，不予支持。据此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。四川省广汉市某科技实业有限公司不服原审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。

本案提供了在技术秘密侵权案件中公知技术抗辩的最佳范例，也为界定公知技术范围和确立原告涉案技术是否属于公知技术的判断标准提供了实践依据。那么，公知技术为何物？原告涉案技术是否属于公知技术又如何判断？这些问题对技术秘密侵权中的公知技术抗辩至关重要。

二、公知技术辨析

（一）概念

公知技术是指为公众所知悉的技术，也就是说为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的技术③。实际上，公知技术与《专利法》中现有技术的概念基本相同，只不过公知技术的提法来源于《反不正当竞争法》。现有技术是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，同样的，公知技术亦指被告涉嫌初次侵权使用日期④以前在国内外为公众所知的技术。换句话说，公知技术应当在被告涉嫌初次侵权使用日期以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。公知技术是《反不正当竞争法》意义上的概念，现有技术是《专利法》意义上的概念，笔者认为实质上应属相同概念，可以通用。这也为准确界定公知技术的范围提供了理论依据。另外，对于公知技术概念中“公众”一词具体含义的理解，在学界有不同的看法和解释。一种观点认为，公众是指任何人；另一种观点认为，公众是指所属技术领域的相关技术人员。笔者认同后一种观点。公众是一个集体名词，包括涉案技术本领域的所有相关技术人员。对于某一个领域的公知技术，只有本领域的技术人员才有可能普遍知悉和容易获得，本领域以外的其他人不具备知悉和获得该领域相关技术的能力和知识。关于这一点，从《反不正当竞争法》司法解释第九条中亦可找到相关依据。

（二）分类

在《反不正当竞争法》意义上，技术可分为为公众所知悉的技术和不为公众所知悉的技术，也就是公知技术和非公知技术。公知技术包括公知自由技术和公知垄断技术，也有学者称为公知公用技术和公知私用技术。公众可以不受限制地任意使用的公知技术是公知自由技术，相反，公众使用受到禁止和限制的公知技术就是公知垄断技术。公知垄断技术包括专利技术（已授权）和已公布未授专利权技术。专利技术具有天然的垄断性，除法律规定的例外情况外，任何人未经许可不得以生产经营为目的进行使用，否则构成侵权。已公布未授专利权技术是指处于已公布但还没有授予专利权期间的发明专利申请技术。非公知技术包括技术秘密和未公布或公告的未授专利权技术。未公布或公告的未授专利权技术是指处于申请日至公布或公告期间发明和实用新型专利申请技术。

（三）范围

公知技术的具体范围，本文主要指表现在时间和空间上的范围。这是技术秘密侵权公知技术抗辩的前提和基础，若其边界模糊不清，将无法进行有效抗辩，有必要予以厘清。在时间上，笔者认同公知技术为被告首次侵权使用日期之前的公知技术的观点。如果技术秘密是合法使用，就不会出现侵权，抗辩显然没有必要；如果技术秘密在被告首次侵权使用日期之后才被公开成为公知技术，那就不会影响使用时的侵权性质，抗辩就不会成立。在空间上，虽然《反不正当竞争法》及其司法解释没有明确表述，但《专利法》中对现有技术的空间范围有明确的规定，即包括国内和国外的所有空域范围，笔者认为公知技术亦是如此，这样也符合法律体系的统一性原则。因此，本文所述公知技术应为被告首次侵权使用日期之前在国内外为公众所知的技术。

（四）内容

为公众所知或者说普遍知悉和容易获得的技术，究竟包括哪些具体内容？根据《专利审查指南》相关内容，现有技术也就是公知技术，包括出版物所记载的技术、因使用而公开的技术和由其他方式公开的技术。出版物包括：1、各种印刷或打印的纸质件，如专利文献、科技杂志或书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册等；2、视听资料，如萎缩胶片、影片、磁带、光盘等；3、其他形式的资料，如电子数据等。使用公开的技术包括通过制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式公开的技术信息。其他方式公开的技术主要指口头公开的技术信息等，如通过口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等方式公开的技术信息。此外，笔者认为公知技术除上述诸内容外，还包括未记载于出版物的本领域公知常识，即本领域普通技术人员普遍知悉的没有记载于出版物的技术手段、技术方法等常识。

三、涉案技术是否属于公知技术的判断标准

原告涉案技术是否属于公知技术，是技术秘密侵权是否成立的前提，更是公知技术抗辩能否得到支持的关键。那么，符合什么样的标准，涉案技术才能被包含于公知技术范围之内而成为公知技术呢？在学界通常有五种判断标准：1、十分接近或者明显相近似标准，涉案技术与一项公知技术相同或者十分接近⑤；2、等同标准，涉案技术与公知技术相近似构成等同⑥；3、创造性标准，涉案技术相对于公知技术是否具有新颖性和创造性⑦；4、有限的创造性标准，涉案技术与一项单独的现有技术相比明显没有创造性⑧；5、新颖性标准，涉案技术相对于公知技术是否具有新颖性⑨。考虑到技术秘密的特殊性，笔者认为在涉案技术是否属于公知技术的判断中应适用创造性标准为宜，这既保护了公共利益，又防止了技术秘密权的滥用。

（一）创造性标准解析

所谓创造性标准，出自《专利法》和《专利审查指南》，是指涉案技术相对于公知技术是否具有新颖性和创造性，若不具有新颖性和创造性，涉案技术则属公知技术，抗辩成立，反之不成立。首先判断新颖性。新颖性判断采取的是单独对比原则，就是每一项涉案技术方案分别与相应的一项公知技术内容单独进行对比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为该项涉案技术不具有新颖性，属于公知技术。在具体对比时，笔者认为应将一项涉案技术方案与一项公知技术内容的相应技术特征逐一进行对比，若其相同或等同，则此项涉案技术方案不具有新颖性。其次判断创造性。若涉案技术具有新颖性，这时就涉及到创造性判断的问题。创造性判断通常情况下是一种结合性判断，与新颖性判断的单独对比原则正好相反，需要将多项公知技术结合起来判断。先找到与涉案技术方案最接近的公知技术方案，也就是与涉案技术方案领域最接近、相同的技术特征最多、解决的技术问题和技术效果最相近的那项公知技术方案，然后通过对比找出区别特征（不包括本领域惯常技术手段的直接置换），若此区别特征被另一项公知技术所披露，并且解决的技术问题和技术效果均相同，那么此项涉案技术方案相对于公知技术对本领域技术人员来说是显而易见的，不具有创造性，从而涉案技术属于公知技术。以上判断方法是通常情况下的判断方法，对于原创性技术、组合性技术等特殊技术来说，并不能完全适用，其具体判断标准本文不予讨论。

（二）合理性分析

有观点认为，涉案技术是否属于公知技术应参照专利侵权中现有技术抗辩标准适用新颖性判断标准，适用创造性标准对技术秘密的秘密性要求太过苛责，也不符合我国法院审理知识产权案件的实际情况。对此观点，笔者不能认同。

首先，适用创造性标准可以更加公平、合理、准确地划定公用技术与私人垄断技术的界线，限制私人垄断技术的范围，防止以技术秘密的形式垄断公用技术，从而避免公共利益受损。其次，专利权和技术秘密权权利取得方式和法律依据的不同，导致侵权诉讼中被告抗辩路径有所区别，从而使技术秘密侵权公知技术抗辩适用创造性标准更为合理。在专利侵权中，被告除现有技术抗辩外，还可以走行政程序，申请涉案专利无效，将权利基础消灭，达到不侵权的抗辩目的，从而既充分保障被告的抗辩权，又避免公有技术被任意垄断而不能救济的不合理局面，同时，还能确保行政授权的权威性和专利权效力的统一性。所以，在专利侵权现有技术抗辩中适用新颖性标准公平合理。但在技术秘密侵权中，由于技术秘密权的取得不通过行政授权程序，只能在司法程序中由法院确认，所以，技术秘密侵权公知技术抗辩,是被告充分行使抗辩权和确保公有技术不被任意垄断的唯一抗辩途径。在这样的情况下，适用创造性标准才能区分公有技术与私人垄断技术的合理界限，最大限度地保护公共利益。

本文通过系统论述技术秘密侵权公知技术抗辩的关键性问题，旨在提供一种较为清晰的判断思路，希望对司法实践中公知技术抗辩相关问题的理解和认定有所帮助。

【参考文献】

①《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条。

②四川省高级人民法院(1999)川经初字第19号民事判决；最高人民法院(2000)知终字第2号民事判决书。

③《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条，法释[2007]2号。

④参见罗晓霞《技术秘密侵权案中公知技术的法律问题研究》，2012年6月20日发表于《行政与法》期刊。

⑤尹新天:《专利权的保护（第二版）》，知识产权出版社，2005年版第494-495页。

⑥谭筱清:《已有公知技术抗辩原则在专利侵权诉讼中的运用》，《人民司法))， 2002年第8期。

⑦程永顺:《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2005年版第258页。

⑧张晓都:《再谈现有技术抗辩的认定标准与现有技术抗辩中的抵触申请》，载《中国专利与商标》，2008年第1期第44页。

⑨何怀文:《现有技术抗辩中的技术比对规则—兼议专利法修订中现有技术抗辩建构》，载《中国专利与商标))，2008年第1期第54页。

作者：王军峰律师

陕西韬达律师事务所