当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同，这是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条对合作开发房地产合同的定义。

《解释》第十四条将合作开发房地产合同的必备条件限定为三个，即共同出资、共享利润、共担风险。实践中以合作开发房地产合同为名，但实际为其他合同的主要有四类，分别为：土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同。《解释》将该四类合同与合作开发房地产合同也分别予以区分。笔者现一一解析合作开发房地产合同与以上四类合同的区别。

一、合作开发房地产合同与土地使用权转让合同。

法律规定：《解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

区别：合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的主要区别为：提供土地使用权的当事人不承担经营风险。不论其他合作方的亏损盈利，提供土地使用权使用权的当事人都要获得一定的利润，这不符合合作开发房地产合同的性质之共但风险。

二、合作开发房地产合同与房屋买卖合同。

法律规定：《解释》第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

区别：合作开发房地产合同与房屋买卖合同的主要区别为：资金出资方的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋。当事人的真实意思表示是合作方以投入资金作为对价，获得固定数量房屋的所有权。提供资金的合作方除分配固定数量房屋外，不分配其他收益。如在固定数量房屋外，还收取其他收益的，与“只分配固定数量房屋”的法律特征不相符，不应转性认定为房屋买卖合同。

提供资金的合作方分配房屋的数量或面积为固定数值或经双方约定的计算方式可明确确定。一方面，合作方可分配的房屋的面积或数量是固定的，应区分于以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。如合作开发房地产的当事人共同出资，待房屋建成后按投资比例分得房屋，且签订合作开发合同时投资数额和投资比例均无法确定，则分配房屋面积也不固定，属于按投资比例以实物分房形式共享合作成功并共担合作风险，该等合作开发合同不应转性认定为房屋买卖合同。

三、合作开发房地产合同与借款合同。
        法律规定：《解释》第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

区别：合作开发房地产合同与借款合同的主要区别为：资金出资方的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币。实践中提供资金的当事人为规避法律对利息率的限制，将实为借款的合同名义上签订为合作开发房地产合同，约定到期支付固定数额的货币。其他合作方支付资金出资方固定数额的货币其本质为借款利息。资金出资方的风险在于，其他合作方不予支付货币，一旦进入司法程序，经过核算，该固定数额的货币高于在“合作期限”（实为借款期限）的利息，合作方有权不予支付利率超过24%/年的利息。

四、合作开发房地产合同与房屋租赁合同。

法律规定：《解释》第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

区别：合作开发房地产合同与房屋租赁合同的主要区别为：资金出资方的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋。当事人的真实意思表示是合作方以投入资金作为对价，获得一定期限内房屋的使用权利、租赁权利，房屋的所有权人仍为其他合作人。

综上，以上四类合同与合作开发房地产合同的区别主要在与风险的承担上，不能单纯以利润分配的方式去对以上合同区别，主要把握合作方是否共但风险。

作者：沈晓庆律师

陕西韬达律师事务所