一、最高法院观点：2011年12月20日，最高法院发布2号指导案例《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》裁判要点：1、民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。2、一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
      二、律师分析认为上述裁判要点主要解决了两个法律问题：
      第一个问题：解决了诉讼当事人在二审期间达成的“二审和解协议”的性质问题，即：民事案件二审期间，当事人之间就债务履行、终结诉讼等方面内容自行达成的“二审和解协议”的性质属于“诉讼外达成的协议”。
      第二个问题：解决了当事人不履行和解协议时应当如何救济问题，即：如果发生不履行和解协议的情形，对方当事人可以申请法院执行一审生效判决，法院对此种请求应予支持。
      关于第一个问题，目前理论界和司法实务部门主要有两种观点：一种观点认为，二审诉讼期间当事人签订的“二审和解协议”，既未经法院审查确认，又没有制作调解书，因其内容上与执行和解协议大体相似，故这类和解协议在性质上属于一种“执行和解协议”。另一种观点认为，这类和解协议与“执行和解协议”有一些不同点，不能简单认定为“执行和解协议”。
      律师分析认为：当事人在二审期间达成的“二审和解协议”与在案件执行程序中达成的“执行和解协议”在性质上并不相同，主要理由如下：
      1.诉讼当事人在二审期间达成“二审和解协议”时，案件的一审判决还没有发生法律效力。而“执行和解协议”却是在裁判文书已经生效，进入执行程序之后当事人自愿签订的协议。
      2.“二审和解协议”是当事人对未生效的一审判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分。而“执行和解协议”是当事人对生效裁判确定的民事权利义务进行新的约定和处分。
      3.“二审和解协议”应是当事人自愿协商一致后签订的。虽然某些二审法官也可能参与协调“二审和解协议”，并可能在二审笔录中记载相关协调内容，但是法官参与协调或者二审笔录记载并非是法律规定的必须选项，此时法官的主要职责是依据法律规定，重点审查一审判决是否确有错误，或者审查当事人达成的“二审和解协议”是否串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，否则二审法官须代表法院不应准许当事人申请撤诉。而“执行和解协议”虽然也是当事人自愿签订的，甚至执行法官也可能参与和解协调，但是我国法律明确规定执行法官必须将“执行和解协议”内容记入笔录，当事人签名或者盖章；在一方当事人不履行或者不完全履行“执行和解协议”时，对方当事人可向法院申请执行原生效法律文书。
      4.当事人签订“二审和解协议”后申请撤回上诉，经法院审查同意的，二审程序终止，一审判决生效；而当事人签订“执行和解协议”后，在尚未完全履行协议之前，执行程序并不会彻底终结。
      关于第二个问题，我国《民事诉讼法》没有像法院制作的“民事调解书”一样赋予“二审和解协议”强制执行效力。因此，一旦二审当事人申请撤回上诉，而且法院裁定准许撤诉，则一审判决开始生效并具有强制执行力。
      三、律师实务要点：
      1.民事案件在二审期间，当事人如因达成“二审和解协议”而申请撤回上诉，代理律师应当告知当事人：（1）“二审和解协议”的法律性质以及申请撤回上诉的法律后果，即：一审判决开始生效并具有强制执行力。（2）建议当事人将“二审和解协议”提交二审法院依法审查、确认后制作“民事调解书”或二审笔录记载调解内容，赋予法院调解结果具有强制执行效力，避免一旦出现当事人违约不履行调解内容时，就必须执行一审生效判决的法律后果。
      2.民事案件在二审期间，当事人因达成“二审和解协议”而撤回上诉，如果“二审和解协议”已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审生效判决的，法院不予支持。如果一方当事人已经部分履行“二审和解协议”的，则在执行一审判决时应当扣除已经履行的部分。
      3.在一审判决作出后，当事人因自行签订了“和解协议”而未在法定期限内提出上诉，可是在履行“和解协议”过程中，当事人却反悔后申请执行一审判决的，在此种情况下，因一审判决已经生效，一方当事人可以申请执行一审生效判决，另一方当事人如有异议则可申请再审。在这种情况下，法院应该先启动执行程序，然后再依据是否提起再审以及再审情况做出具体处理：不停止执行、裁定中止执行、终结执行或者执行回转。

作者：戴涛律师

陕西韬达律师事务所