专业工程分包涵义
      专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业完成的活动，专业承包企业资质等级标准包括36个类别，一般分为三个等级（一级、二级、三级）。不同与劳务分包，专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料，专业工程分包事先必须征得发包人同意或者是双方在总包合同中有明确约定；专业工程分包条件下，总包方要对分包工程实施管理，总、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任。
      不同违约情形下的证据收集
      一、因总包方原因，造成分包方人员、机械停工窝工
      工地发生停窝工往往会存在多种原因交织的情况，因此在发生此种违约情形时，需要全面查找搜集工程停工的原因，包括但不限于业主原因、第三方原因、国家政策调整等，例如业主或第三方供料不及时，业主要求停工，国家财政、环保、投融资政策收紧造成项目停工等。如果确因发包方原因可能会导致长时间停工，则应及早通知分包方合理调配人员、设备，防止其损失扩大。
      根据《合同法》第119条规定的减损规则：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，发生长时间停工时应定期要求分包方上报现场人员、设备情况并核实真实性，防止分包方没有及时止损，事后又恶意扩大索赔金额。工程完工签订退场协议时，要明确约定不存在窝停工事实或者约定免除发包方人员窝工和机械停工的损失赔偿责任。
      二、未按合同约定进行材料调差
      材料调差是指在施工期间，由于非施工单位原因，材料价格增长超出允许的范围内，在结算时可以调整材料的差价，主材的用量以及价格在工程总造价中占有较大比例，材料调差一般也是指主材。在发包方与总包方签订和施工总承包合同中，如果明确约定了材料价差调整的范围，则应按照约定要求发包方进行调差，进而对分包方进行材料调差。
      如果与发包人的合同中未约定材料调差，则总包方应注意收集每期当地定额管理部门发布的材料信息价，同时还需要收集各地住建部门发布的材料调差的文件，以便在结算时可以寻求与业主进行商谈，例如2018年全国各地主材价格上涨幅度较大，多个省份均发布了控制材料价格以及调整材差的指导意见，即使合同中未约定材料调差，也可以依据政府发布的指导意见进行调整材料差价。如果与发包人的总包合同中明确采取固定单价或固定总价合同，并且不予调整材料差价，那么总包方就无须与分包方进行材料调差。
      需要特别注意的是，如果发包方未对总包方进行材料调差，则与分包方签订末次结算协议时，需在协议中明确无材料调差情形，避免后续发生纠纷！
      三、转包或违法分包
      《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。发生分包方转包工程或违法分包工程时，应注意收集分包方转包或违法分包的证据资料，包括但不限于分包方与接受转包方之间的合同、往来函件、计价结算资料、资金往来等。
      工程实践中，接受转包的单位为避免转包的嫌疑，往往打着分包方的名义与总包方进行往来结算，也往往会用分包方的名义对外进行主材、构配件及工程设备的采购与租赁。因此作为总包方，应要求专业分包单位提供派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与其之间的劳动合同、社保关系证明等资料，加大分包方转包的难度与法律风险。
      根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知有关规定，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，以及专业作业承包人将其承包的劳务再分包的均属于违法分包。因此应注意搜集或定期要求专业分包方上报其对外所签订的分包合同，以及结算与付款资料，如果专业分包方对专业作业劳务承包人除计取劳务作业费用外，还计取了主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，则属于违法分包。特别注意的是，专业分包方将劳务部分进行分包的，不属于违法分包，实践中应注意甄别。
      四、未按约定的开工日期开工
      工程开工日期有多种确定方式，如果分包合同中明确约定了合同开工日期，则以合同约定为准，如果合同未约定且开工日期有争议的，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的有关规定，开工日期以发包人或监理人发出的开工通知载明的日期为准，如不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。
      当分包方未按合同约定的开工日期开工的，应搜集总包合同、分包合同以及补充协议等有关工程开工日期的约定条款，如合同资料中未约定开工日期或约定的是暂定开工日期，还应搜集发包人或监理人下达的开工令或开工通知等资料。同时，总包方应及时向分包方发函主张权利，并明确其开工时间以及逾期不开工的法律后果，并保留好函件有效送达的证据。
      需要注意的是，为防止分包方以不具备开工条件为抗辩理由，总包方应举证证明工程具备开工条件，因此应保留好工程具备开工条件的证据资料，例如保留图纸会审记录，下发图纸、进行技术交底时保留分包方签认记录等。

作者：杨涛律师

陕西韬达律师事务所