商品房买卖中预约合同和本约合同的区分
发布时间：2019-10-30 浏览量：2517
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概念
预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而达成的协议，其目的在于为订立本约合同而达成合意，但预约合同具有独立性，并不从属本约。本约合同是当事人约定权利、义务而达成的合意。
区分
一、现行法律、部门规章规定的预约合同和本约合同的区分。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。
《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项”。
现实情况是，在预约阶段，认购书一般不会全部具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，如认购书仅有部分主要条款时，应如何区分认购书的性质呢？实践中，具备了当事人名称或者姓名、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期认定为认购书为商品房买卖合同的案例居多，反之则为预约合同。
二、部分地方高级人民法院出台的司法解释性文件中对预约合同和本约合同的区分。
2010年北京市高级人民法院发布《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》的通知第二条：“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外”。
2013年安徽省高级人民法院发布《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条：“当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外”。
2017年江苏省高级人民法院签发《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条：“如何认定商品房买卖合同本约？当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，买受人主张已构成商品房买卖合同本约的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外”。
商品房买卖中预约合同和本约合同的认定，在司法实践中存在较大争议，个案的评判应综合考量。结合北京市、安徽省、江苏省高级人民法院出台的司法解释性质的文件，笔者认为在综合考量时应更侧重于考量当事人立约时的真实意思表示，这与合同法的意思自治原则也是相辅相成的。
作者：沈晓庆律师
陕西韬达律师事务所
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