信用卡是目前融资成本最低的方式之一，不少年轻人在刚步入社会时，由于经济条件不佳，会选择“以卡养卡”，众所周知，不管是信用卡取现，抑或是通过其他方式把钱取出来，面临的是高额的手续费及利息，且持卡人一旦资金链断裂，容易产生连锁反应，逾期压力陡增，越陷越深，轻则影响征信，重则面临牢狱之灾，恶意透支型信用卡诈骗罪应当引起大家的重视和关注，本文对该类犯罪进行浅析。
      一、指导案例
      【案例来源】
      最高人民检察院第十七批指导性案例适用指引
      【基本案情】
      被告人王某与被告人查某系恋人关系。2013年底，查某将自己正在使用的一张招商银行信用卡交予王某套现，套现后王某继续使用该信用卡。王某占有并使用查某的招商信用卡之后，继续向查某索要新的信用卡套现消费。因双方关系特殊，查某将自己名下的民生银行信用卡、交通银行信用卡交给王某套现消费。但双方一直默认信用卡借款由实际使用人王某归还。
      后因招商银行、民生银行和交通银行的三张信用卡套现消费后无法归还，王某便要求查某提供其他信用卡，查某此时明知王某索要新卡的目的是套现用于以卡养卡、且知晓王某没有正当的经济来源并有赌博恶习，但是出于害怕承担信用卡逾期的法律责任以及担心双方的特殊关系被家人知晓的心理，最终又陆续申请了广发银行、中信银行和平安银行三张信用卡交给王某套现养卡。
      王某使用查某的上述六张信用卡套现、以卡养卡，但仍然无法维持自己的高额消费和赌博恶习，最终无力偿还上述信用卡的欠款。
      2016年7、8月间，王某通过查某手机号码注册的支付宝APP申请了浦发银行和光大银行的两张信用卡，但申请成功后仍需查某本人开通，查某为防止信用卡逾期，最终还是以新信用卡套现后先行归还之前的信用卡欠款为条件，将该两张信用卡开通后直接交予王某使用。另查明，王某还使用自己名下的广发银行、邮储银行、光大银行、华夏银行的四张信用卡套现和消费，透支后经发卡银行多次催收，超过三个月未还。

      截止案发时，上述12张银行卡共透支本金324,129.84元，其中查某名下的八张信用卡共透支本金252,911.21，王某名下的四张信用卡透支本金71,218.63元。
      【诉讼过程】
      安徽省泾县公安局以被告人王某、查某涉嫌信用卡诈骗罪向泾县人民检察院移送审查起诉。泾县人民检察院于2018年3月20日审查终结，以王某、查某涉嫌信用卡诈骗罪向泾县人民法院提起公诉。
      2018年4月28日泾县人民法院依法作出判决：王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；查某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元。现该判决已生效。
      二、罪名解析
      相关法条
      我国《刑法》第一百九十六条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
      （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
      （二）使用作废的信用卡的；
      （三）冒用他人信用卡的；
      （四）恶意透支的。
      前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
      盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。
      《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
      第六条：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。
      对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。
      具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
      （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
      （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
      （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
      （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
      （五）使用透支的资金进行犯罪活动的；
      （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
      第七条：“催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的‘有效催收’：
      （一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；
      （二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；
      （三）两次催收至少间隔三十日；
      （四）符合催收的有关规定或者约定。
      对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。
      发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章”。
      第八条：“恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。
      犯罪构成
      1、主体要件
      本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成，单位亦能成为本罪的主体。
      此外，本罪主体仅限于合法持卡人，骗领信用卡人和其他非经申办程序。而基于诸如借用、拾取、收买、盗窃、抢劫等行为持有信用卡的人员，不能成为恶意透支的主体。
      2、主观要件
      行为人在主观方面是故意，并具有非法占有的目的，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。
      推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。
      信用卡的透支本身是一种高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，如果持卡人在透支后，确属有不可抗力等正当理由客观上不能归还的，基于刑法的谦抑性，不应作犯罪处理。
      司法实践中，行为人有下列行为，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。
      3、客体要件
      本罪所侵害的客体是复杂客体，其既对国家有关的金融票证管理制度，具体来讲是信用卡的管理制度造成侵害，同时也给银行以及信用卡有关关系人的公私财物所有权产生损害。犯罪对象是信用卡。
      4、客观要件
      犯罪性的恶意透支的客观方面有两种表现。
      一种是超过规定限额透支，经催收不还，此称为超限额的犯罪性恶意透支。
      所谓透支限额，是指发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。
      另一种是超过规定期限的透支，经催收不还的，此称为超期限的犯罪性恶意透支。
      《银行卡业务管理办法》规定，准贷记卡透支期限最长为60天，发卡行有的规定为 1个月。若透支额虽没超过限额，但超过上述期限，经发卡行两次催收（至少间隔三十日）后仍未归还的，构成犯罪。催收后行为人归还的期限为3个月。如果行为人未经催收自动归还或者在催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。
      透支数额的认定上，应注意，在超限额的犯罪性恶意透支中，透支犯罪数额是指全部透支金额，而非超过限额部分；透支犯罪数额是指透支金额本身，而不包括利息和罚息。
      认定难点
      1、“非法占有目的”的认定
      与所有诈骗类案件相似，“非法占有目的”的认定是恶意透支型信用卡诈骗案件中最困扰法官的焦点之一。
      实践中，对于客观上存在超过限额或者规定期限透支，并且发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为，是否就能直接推定其主观上具有非法占有目的，是“欠钱不还”还是“恶意透支”的民刑之争越来越激烈。
      最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对应当认定为《刑法》第196条第2款规定的，“以非法占有为目的”的推定适用明确列举了七种情形，在一定程度上明晰了这一争议，但同时也引发了司法实践中部分司法人员客观归罪的倾向。对该解释各情形如何理解和适用，司法人员之间、公、检、法各机关之间也存在不同认识。
      目前，争议焦点基本集中于行为人属于客观上的还款不能还是主观上的不愿还款。比如，持卡人辩解称因失业、突发重大疾病、家庭变故等客观原因，而没有能力还款的；持卡人的信用卡透支款项主要用于公司经营使用，因经营不善导致欠款无法归还的；持卡人系在与银行进行还款沟通、协商过程中，银行报案由公安机关将其抓获的；持卡人没有拒不归还的意思表示，与发卡行之间联系畅通，积极与发卡行沟通、寻求解决方案，但确实很长时间内无法或者客观上不能还款的，能否认定持卡人具有“非法占有的目的"。
      此外，实践中还存在有的持卡人多个银行信用卡均有欠款，高达几十万，法定刑罚应在五年以上的情形，但持卡人有房有车，辩解称因为资金周转不灵，或资金用于投资没有按预期回款从而导致欠款较长时间不还，其手机能保持畅通，也与银行进行协商，但符合“两次有效催收后超过三个月拒不归还”的客观要件。
      2、“催收”的认定
      关于催收的认定，同样存在争议。一是两次以上的催收如何认定，即两次仅仅是绝对数量的两次以上，还是应当有所要求，如在催收间隔、催收方式等方面有一定标准。对此，有的实务人士提出了“有效催收”的概念：也就是说一定时间内频繁的催收只能视为一次有效催收；但实务界对此也有不同认识。二是如何确定“规定期限”起算催收的时间，特别是银行对信用卡欠款进行“分期处理”的情形下，如何计算起始时间。
      3、“类贷款业务”的认定
      当前，部分商业银行为了拓展业务，突破银行关于传统贷款业务的监管，采取将类似小额贷款的现金贷业务纳入信用卡增值业务中，先放款到用款人信用卡或者名下其他储蓄卡中，再使用，再还款。利率和资金使用方式与信用卡透支业务不同，更类似贷款业务。但在用款人逾期还款不能后，直接以“恶意透支”信用卡犯罪提起刑事诉讼。该类业务性质本质上应当归属于信用卡诈骗罪还是贷款诈骗罪或者骗取贷款罪，理论和实践存在较大争议。

作者：麻志龙
陕西韬达律师事务所