摘要
      生态环境损害赔偿磋商制度旨在通过赔偿权利人与赔偿义务人协商合意并签订磋商协议的方式解决生态环境损害的赔偿问题。自该制度确立以来，许多省市都在实践中将其作为实现生态环境损害赔偿救济的重要手段。然而我国生态环境损害赔偿磋商制度之性质悬而未决，致使司法实践中磋商协议的效力和执行受到一定影响。
      本文主要从我国学界众说纷纭之观点入手，着眼分析两大主流观点，即民事性质论和行政性质论，对其利弊予以详细阐述，以期实现我国生态环境损害赔偿磋商制度的定性。通过对我国生态环境损害赔偿磋商制度定性的研究，以期建立一个完善的磋商制度，来更好的达到修补生态环境损害和维护生态环境公共利益的实现。
      关键词：生态环境，损害赔偿，磋商
      提纲
      一、生态环境损害赔偿磋商制度的概念
      二、生态环境损害赔偿磋商制度的性质
      （一）生态环境损害赔偿措施的民事性质
      （二）生态环境损害赔偿的行政性质
      三、生态环境损害赔偿：协商行政
      （一）协商行政的概念
      （二）协商行政的必要性
      四、结语

      一、生态环境损害赔偿磋商制度的概念
      根据《现代汉语词典》的定义，磋商意指“反复商量，仔细讨论”。在社会科学研究领域，磋商一般指磋商双方或多方主体以平等为前提，就有关问题进行沟通、信息交流与谈判的过程。通常意义上讲，“磋商”多用于正式场合，表示双方针对某一事项细细研究、探讨，并最终达成一致意见的过程，一般多用于国际贸易、外交等领域。
      2015年由中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）首次将生态环境损害赔偿磋商制度这一非诉制度确立下来，主要用于解决生态环境损害赔偿的问题。生态环境损害赔偿磋商制度在国家文件中的确立昭示着我国将以新形式处理生态环境损害赔偿的问题。在此之前，我国的政策性文件、法律法规、司法解释抑或学者论述，均主张用“和解”或者“调解”作为诉讼外纠纷救济途径。两者在功能上相近，即均以当事人“合意”和解为基础，自由处分其实体权利或诉讼权利，从而达到定分止争的作用，且两者都不排斥第三方的居中调停。然而参与主体却截然不同，“磋商”的权利人只能为政府机关；“和解”或“调解”的权利人可以为一般民事主体抑或符合条件的社会组织、检察机关等，甚至政府机关亦可以被告的身份同一般民事主体或检察机关进行调解或和解。
      生态环境损害赔偿磋商制度可被定义为一种由赔偿权利人提起的，旨在追究生态损害赔偿义务人的责任，而与赔偿义务人就生态环境损害赔偿相关事宜进行洽商并达成协议，在必要情况下，邀请第三方参与协商，解决生态环境损害赔偿问题的一种制度。
      二、生态环境损害赔偿磋商制度的性质
      （一）生态环境损害赔偿措施的民事性质
      1. 民事性质论
      民事性质论认为磋商制度的实质是民事属性的，因而通过磋商达成的协议也是民事协议。持此观点学者认为，在赔偿磋商过程中，行政机关乃“脱下制服、换上便装”的一般民事主体，其以自然资源国家所有者代表的身份参与其中，通过与赔偿义务人平等协商，自由沟通的方式，实现维护环境公共利益之目标。此时，磋商虽有行政机关参与，但并非行政法律关系而是民事性质的法律关系。
      在磋商的法律关系中，一方面，赔偿权利人即行政机关是自然资源所有权人的代表，是以生态环境损害赔偿的权利人而非生态环境保护主管部门参与协商，属于民事主体。同时磋商从本质上看是当事双方就有关问题谈判，是平等的协商，充分体现了磋商制度中意思自治的私法属性，排除了行政强制性。另一方面，赔偿从本质上讲是对责任的承担，这是民事责任的承担方式而非公法的行政处罚。同时从目的上来讲，行政机关与当事人进行磋商旨在修复受损害的生态环境，而非惩罚损害生态环境的责任人。因而，生态环境损害赔偿磋商是具有私法属性的民事协商，其双方达成的协议也应定性为民事合同，不具有强制执行力。
      部分持该学说的学者认为，由于生态环境损害磋商为平等民事主体的协商，在磋商过程中可以引入第三方调解机构等主体主持磋商过程，对于经调解达成的协议可向人民法院申请司法确认。
      2. 民事性质论之利弊
      民事性质论将自然资源的国家所有权作为理论基础，论证磋商为当事人之间意思自治的过程。依据自然资源国家所有权理论，一定程度上可以为生态环境损害赔偿磋商制度提供法理基础，但其缺陷也相当明显。
      首先，自然资源国家所有权论主张在自然资源上设置国家所有权，但并非所有自然资源类型都能设置国家所有权，诸如在阳光、空气等自然资源类型上并不可行。其次，自然资源损害难以涵盖生态环境及生态服务系统的所有损害，如若采用自然资源国家所有权理论作为生态环境损害赔偿权基础，其磋商索赔的内容也将不完整。最后，依自然资源国家所有权理论，国家是自然资源所有权人，在发生生态环境损害时，国家理所当然成为了唯一的磋商索赔主体，那么国家在磋商索赔过程中既是当事人，又是整个磋商制度的制定者、裁判者，必然导致磋商天平失衡。如此一来，该理论排除了环保组织、检察机关、社会公众等的生态环境损害赔偿磋商索赔资格，此类主体不能通过磋商得到救济，这必然使得其他主体对自然资源损害磋商索赔的参与度降低，同时也对公民享有公共环境利益的地位的降低造成一定影响。由此可见，自然资源国家所有权论本身就存在争论，将已然摇摆不定的理论作为根基显然有失严谨。
      另一方面，如若将磋商视为意思自治的过程，由于双方地位的天然不平等性，可能会造成行政机关权力过大，加大了行政机关任意扩张或者缩减行为的可能性。在意思自治过程中，也需国家对行政机关权力进行控制。
      （二）生态环境损害赔偿的行政性质
      1. 行政性质论
      行政性质论认为生态环境损害赔偿磋商行为实质上是一种行政机关借用私法领域的协商与填补机制来维护环境公益的行政权行使的新样态。首先，《环境保护法》第十六条明确规定了政府在保护生态环境方面的行政职责，将其辖区的环境质量与地方各级人民政府挂钩，生态环境损害赔偿磋商正是政府履行行政职责，对环境质量负责的重要体现。
      第二，环境保护主管部门是在履行职责，诸如磋商前评估、磋商提起、磋商协议的签订等，体现了行政机关的职权性、能动性。其中，调查是省市级政府组织开展生态环境损害调查；执行是省市级政府监督和督促赔偿义务人执行经司法确认的生态环境损害赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行赔偿协议的，省市级政府及其制定的部门或机构可向法院申请强制执行。《试点方案》第四条第（六）项中规定，行政机关应“对磋商或诉讼后的生态环境修复效果进行评估，确保生态环境得到及时有效修复”。虽然该规定并未直接表明行政机关对赔偿协议的公法执行权，但依体系解释，该条规定在《试点方案》中被命名为“加强生态环境修复与损害赔偿的执行和监督”，而整个方案仅涉及了“行政机关”这唯一可能的权利主体，实质上隐含着立法者对行政机关执行权和监督权的概括授予。在生态环境赔偿损害磋商语境下行政机关对赔偿义务人的生态环境执行和评估结果，实际上暗表了立法者对行政机关对赔偿协议执行效果公法执行权的肯定。同时《试点方案》也将行政机关界定为生态损害发生后组织开展损害调查的主体，这事实上也是对行政机关公法调查权的授予。依照我国《环境保护法》第十八条：“省级以上人民政府应当组织有关部门或者委托专业机构，对环境状况进行调查、评价，建立环境资源承载能力监测预警机制”，我国行政机关在环境污染和生态破坏领域享有公法调查权。由此可见，在生态环境损害发生后，环境行政机关一般不会去寻求民事请求权救济抑或是被动等待赔偿义务人对于自身违法事实等相关证据的主动提供，而是行使手中既有的公法调查权。
      由此可见，如若政府仅仅是一个民事主体，其在磋商过程中不应起着主导性的作用。在磋商的整个流程中，除了协商这个环节体现了意思自治的私法属性外，其余环节均以行政机关为主导，并伴有行政机关自由裁量权和管理权的行使。
      行政性质论以磋商过程为政府行政过程，认为磋商制度的本质在于由政府运用行政力量来主导磋商的进程，损害赔偿磋商不过是选择借助了“合意”这一私法领域内常用手段，其内容仍为实现行政目的。
      2. 行政性质论之利弊
      行政性质论肯定了行政机关在磋商过程中行政权力的主导作用，化解了以上民事性质论的尴尬矛盾。然而行政性质论依旧对行政机关的主体地位界定不清。根据《试点方案》，如果行政机关是处于行政相对方，是行使管理职能的主体，那么磋商之存在便失去其合理性，可直接对赔偿义务人苛以行政责任，此时赔偿义务人失去了参与磋商的意义。也就是说，将磋商定性为行政性质，易造成双方地位不平等。行政机关地位天然强势，与之相对地，赔偿义务人处于弱势地位，如此权力悬殊将可能导致赔偿义务人在磋商过程中意思表示不自由、不真实，难以达到磋商最初的目的。
      另一方面，虽然行政性质论指出了政府在生态环境损害赔偿磋商过程中以协商方式行使公法调查权和公法执行权，但该学说并未深入分析公法调查权和执行权的目的。依其理论，生态环境损害赔偿磋商本质是行政性的，但其当事人双方达成的协议是行政合同还是政府的行政裁决仍需论证补充。且如若以行政协议论，《人民调解法》第1条和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第4条均将行政协议排除在人民法院司法确认的范围之外，即法院调解只能受理民事协议纠纷之案件。如若将磋商行为定性为行政性质，那么对磋商协议履行瑕疵的救济将被弱化。
      三、生态环境损害赔偿：协商行政
      （一）协商行政的概念
      通过上文的分析，不难发现民事性质论和行政性质论均无法为磋商制度提供一个坚实理论基础，因此将磋商制度定位为“带有协商性质的行政事实行为”或具有可行性。所谓协商行政，又称之为合作治理或行政协商，是指行政机关在行使行政权时放弃传统的行政命令、行政代履行等强制执行方式，转而与行政相对人进行协商与沟通，使行政行为融入行政相对人的意思表示，从而消除双方之间的冲突与分歧，促进公共治理领域善治局面之形成。在磋商中，环保主管部门介入不是自然资源所有者，而是以国家环境管理部门，拥有管理环境事务的权力与责任。磋商也并非行政行为，而是不具有法律约束力的行政事实行为。一言以蔽之，协商行政也即带有协商性质的行政事实行为，是行政机关为实现公法目标而使用司法手段的行政模式。生态环境损害赔偿磋商就是为了实现维护生态环境公共利益，借用平等协商这一私法手段，来实现生态环境损害修复。此性质诚似德国著名法学家冯·巴尔所言：“生态环境损害本质上是一个公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念。”同时通过司法确认制度赋予磋商协议以法律约束力，将磋商视为行政事实行为，才能为磋商制度提供逻辑较为严密的理论基础。
      （二）协商行政的必要性
      首先，生态环境之公共性、社会性、普惠性等特质决定应以公法调整为主。若生态环境公共利益能够作为私法意思自治的对象而进行任意约定，那么其公共性、社会性也将荡然无存。行政机关是社会公共利益的执行者，保护社会公共利益是其职责所在，在此处表现为生态环境公共利益。从行政法治运行的基本规律看，无论是“夜警国家模式”、“福利国家模式”，还是“风险社会模式”，均将填补生态环境损害、维护环境公共利益作为环境行政执法的首要任务。在生态环境损害赔偿制度中，协商只是手段，而其目标仍在于维护环境公共利益。这一公法目标决定了行政机关不可超越这一公法目标来进行意思自治，因而从根本上否定了磋商制度私法属性的合理性。
      其次，生态环境损害赔偿磋商要求治理模式由命令式向合作型转变是我国的必然选择。当事人双方在磋商中地位平等。赔偿义务人不再是被动服从公权命令的被管制对象，而且还获得了参与磋商的主体地位，可就生态环境损害赔偿议题提出方案，发表意见。双方意志的双向交流，使得形成的磋商协议的认可度和执行力大大提高，因而环境公共利益的目标实现的可能性也会大幅度提高。
      再者，行政机关在修复生态环境损害方面占主导地位。根据我国《环境保护法》第六条第二款、《宪法》第二十六条第一款的规定，国家具有保护和改善生态环境的公法义务。依照权责对等原则，必须赋予有关行政机关与其职责相对应的权力。以上条款应用至生态环境修复方面，就是对行政机关负环境责任的学理明确。
      最后，在磋商过程中，从调查到协商再到执行，除了协商阶段双方是平等地位以外，调查阶段和执行阶段均是行政机关为填补生态环境损害、维护环境公共利益的具体体现。行政机关的强制执行力在此时为生态环境公共利益保驾护航。
      综上所述，生态环境损害赔偿磋商是行政机关为实现填补生态环境损害的公法目标，而借用私法领域的平等协商方式的带有协商性质的行政事实行为。私法领域的协商方式要求行政机关须具备一定程度的自由裁量权来促使磋商协议的达成；公法领域的公法目标要求行政机关的自由裁量权的行使需得到控制，不得损害填补生态环境损害的公法目标。
      结语
      在我国生态环境状况日益严峻，以及现代国家公法私法趋于交融的背景下，生态环境损害赔偿磋商制度应运而生。生态环境损害赔偿磋商制度中“行政机关与赔偿义务人平等协商”的规则设计独树一帜，致使我国学界关于生态环境赔偿磋商的定性陷入众说纷纭之境。
      不可否认，生态环境损害赔偿磋商制度的确具有平等协商、意思自治的外观，但是其最终目标仍在于填补生态环境损害，维护环境公共利益。本文已然分析根据磋商的特殊性质，阐述并分析各个学说观点和利弊，将磋商定性为协商行政行为。据此，未来制度设计需控制好行政机关自由裁量权的行使。

作者：苏钰彤
陕西韬达律师事务所