摘要

买卖婚姻是中国封建社会婚姻形态的主要形式之一。在该婚姻形态中，家长权发挥着至关重要的作用，对经济利益的考量也超过男女相悦的两性关系，婚姻中的女性成为事实上的通过金钱或物质形式嫁出或娶进的交换商品。

两汉时期，“六礼”作为婚姻的缔结程序已逐渐定型，形成以“纳征”作为重要环节的聘娶婚。其并未脱离买卖婚姻的本质，而是披上了文明化的外衣，成为一种变相的买卖婚姻。同时还孕育了一种以“嫁妻”、“卖妻”为表现形式的典雇婚姻的雏形。

汉代之后，各朝各代婚姻制度都有发展变化，但“媒妁”与“纳聘”作为结婚所必须的内容被长期保留下来，家长权和夫权也得到不断强化；典雇婚姻亦呈现出了各种多元化的表现形式。现代我国已废除了买卖婚姻，但几千年来法律文化的传承势必要对当今种种社会现象产生深刻影响，传统观念遗存对现代法律试图构建的新型婚姻格局产生的冲击引人深思。

关键词：买卖婚姻；婚姻制度；家长权。

绪论

《辞海》对买卖婚姻的解释为：“把妇女当做商品，借结婚索取财物的婚姻，是剥削制度的产物。在旧中国，有公开的和变相的买卖婚姻。前者如嫁女儿或嫁寡妇时公开索取一定的身价；后者如以彩礼形式索取一定的财物”。

《婚姻家庭大辞典》进一步提出：“处在掠夺婚之后，聘娶婚之前，它又与聘娶婚相互渗透，很难区分，并一直在社会上存在至今”。

综上论之，买卖婚姻即是以索取对方财物作为结婚条件，通过金钱或物质形式嫁出、娶进的一种婚姻。从人类婚姻发展的视角来看，买卖婚姻亦是存在过的一种经典婚姻形态。如在古罗马，买卖婚具有典型的要式交易的特性。

“所谓买卖婚就是新夫在五位证人和司秤前用要式买卖的方式向女方的家长或她的监护人买入新妇，而新夫所付的价金或许就是避免女方家族报复的代价” 。

尽管相较于古代西方，中国古代婚姻形态中的买买属性尚未如此明显，但根据我国学者主流观点，买卖婚姻是中国封建社会婚姻形态的主要形式之一。

陈东原先生在《中国妇女生活史》一书中提到“家长之权，定于一尊，子女是父母的所有物，女子又是男子的所有物，人工价值的增昂，是男子要保有女子及其所生力役的重要原因，所以认女子为奴隶，卖买婚制乃发现” 。

陈顾远先生在《中国婚姻史》一书中言：“买卖婚者，视女子如货品，而以其他财物换取妻妾之谓也。此为继掠夺婚而兴之一最主要的方面。聘娶婚即系由其演变而来者；故后世之聘娶婚往往易趋于论财之道，称曰财婚或卖婚，在实质上又不啻于一聘娶化之买卖婚耳”。

将聘娶婚放之于买卖婚的框架下，其原因在于聘娶婚仍保留了买卖婚的实质。从婚姻的缔结来看，家长权发挥着至关重要的作用，对经济利益的考量超过男女相悦的两性关系，婚姻中的女性成为事实上的通过金钱或物质形式嫁出或娶进的交换商品。从形式上来看，聘娶婚的出现与“六礼”的形成紧密相连。汉代,由于儒学的兴起,“六礼”作为儒家等社会伦理规范设计的一部分加以推广。

社会上的嫁娶事项多按“六礼”进行。“六礼”的程序是否具备决定着婚姻的性质，所谓“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”、“聘则为妻，奔则为妾”。由此可见，要想被认定为明媒正娶的妻子，必须严格遵循六礼程序，收取聘礼。

“纳征,使使者纳币以成昏礼” 。“六礼”中的纳征即是男家以婚姻的成立为目的，在女方家长未作出同意订婚的意思表示之前，带着皮帛向女家所为的订婚请求，并希望女方家长作出同意订婚的意思表示。《礼记·曲礼》 言“非受币不交不亲。”若女方家长不同意收受皮帛，即不予承诺，则婚约未成立；一旦女家收受皮帛，则婚约成立。

根据吕思勉先生的观点：“绷者，须饰，其宇从贝。贝与皮皆古代泉币，是为卖买之遗迹”。在这种意义上，纳征即有了交易中的货币属性，只不过较古代西方要式买卖的方式更为温和。换言之，此类聘娶婚并未脱离买卖婚姻的本质，而是披上了文明化的外衣，成为一种变相的买卖婚姻。针对已婚的妇女，后世更是出现了一种典雇婚姻，即以妻子是夫家私有财产的理念为前提，男子用货币典贴女性作为临时妻子的婚姻方式。

两汉时期，“六礼”作为婚姻的缔结程序已逐渐定型，而后历代婚姻制度都有发展变化，但“媒妁”与“纳聘”作为结婚所必须的精神与实质内容被长期保留下来，对后世婚姻制度具有重要影响。

本文将结合相关史料对两汉时期上述两种形态的买卖婚姻分别进行研究，归纳出其呈现出的特点。并围绕两汉时期国家力量对买卖婚姻的法律规制进行论述，针对不同形式的买卖婚姻，存在不同法律礼制与社会舆论的规范，从法制史的角度加深对两汉社会婚姻关系形态的理解与认识。

最后再通过审视我国目前社会所存在的买卖婚姻遗留的相关问题，与古代相关现象进行对比，分析其产生的社会根源以及法律对其的相关规定。

汉代买卖婚姻的后世影响

一、维护“家长权”、“夫权”的实质得以保留

汉代的婚姻制度为后世奠定了基调。汉代以降，历朝历代的封建律典承载了礼的精神，成为调整婚姻家庭关系，维系婚姻秩序的主导，汉代的婚姻之礼逐步真正转化为婚姻之律。但同样的，婚姻法制在封建中后期以律为主来维护儒家伦理，是法律儒家化的结果，其维护“父权”、“夫权”的实质延袭下来，并得到进一步强化。

如在《唐律疏议》中明确提及：“诸嫁娶违律，祖父母，父母主婚者，独坐主婚”；“妻者， 传家事，承祭祀，既具六礼，取则二仪”；“诸许嫁女,已报婚书及有私约而辄悔者,杖六十。虽无许婚之书,但受聘财亦是”；“七出者，依令：‘一无子，二淫浃，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾”。 种种规定，皆体现了“父母之命，媒妁之言”、“六礼”、“七出”等买卖婚姻的实质性因素。

至封建晚期，其规定更为严密详细，《大清律例》中进一步提出：“若卑幼或仕宦或买卖在外，其祖父母、父母及伯叔父母、姑、兄姊自卑幼出外之后为定婚……未成婚者，从尊长所定。自定者，从其别嫁。违者，杖八十。仍改正”。即便子女在外，家长仍能决定婚姻之事。国家对交付聘财订立婚约的管控亦更加具体：“凡女家悔盟另许，男家不告官司强抢者，照强娶律减二等。其告官断归前夫，而女家与后夫夺回者，照抢夺律杖一百、徒三年”。

与此同时，随着引礼入律的深入，女性所受到的限制也越来越多，进一步凸显了女子在婚姻中所处的附属地位。女性在婚姻中的自主性被大大削减，更加强调“夫者，妻之天也”。强化夫权对妻子的支配，妻子不可擅自背离丈夫，否则会受到惩罚。

“妇人从夫，无自专之道，虽见兄弟，送迎尚不逾阈。若有心乖唱和，意在分离，背夫擅行，有怀他志，妻妾合徒二年。因擅去而即改嫁者，徒三年”。并将妻子在为丈夫服丧期改嫁为“十恶”中的“不义罪”。至明清，妇女封建依附理论化进程更至顶点，买卖婚姻的属性愈加鲜明。

二、典雇婚姻民间多样化的流变

南北朝之际战乱频发，民间出现了以妻贴钱，约定期限赎回的“质妻”现象。“浙东五都，丁税一千，乃有质卖妻儿，以充此限，道路愁穷，不可闻见”。

唐宋之时“典贴”人身以充奴仆或妾室偿还债务的现象更加频繁，其原因亦不再局限于战乱自然灾害，更是扩展到各种赋税债务。“原其本末，或因水旱不熟，或因公私债负，遂相典贴，渐以成风。名目虽殊，奴碑不别，鞭答役使，至死乃休”。也出现了以“借肚生子”为主要目的的典雇婚姻。

元代统治者甚至不得已在一定程度上承认典雇婚姻的合法性：“诸以女子典雇于人及典雇人之子女者并禁止之，若以典雇愿以婚嫁之礼为妻妾者，听；诸受钱典雇妻妾者禁，其夫妇同雇而不相离者，听”。

清代又进一步放开规定，只要有劳役在身，便为法律所承认：“必立契受财，典雇与人为妻妾者，方坐此律；今之贫民将妻女典雇于人服役者甚多，不在此限”。

可见，经过漫长的发展，汉代出现的因生活困窘不得不“嫁妻”“卖妻”换取金钱的现象从未在历史中销声匿迹，而是衍生出了以妻抵债、传宗接代、出租劳动能力等多重意义。甚至形成了活跃且多样化的典妻市场，将这种更能直观体现买卖婚姻性质的形式作为种临时性的婚俗形式固定下来。

买卖婚姻古今之审视

1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》废除了我国传统的婚约聘财、奁产制度，废除“包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度”，并规定“禁止任何人藉婚姻关系问题索取财物”。1980年《婚姻法》提出“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方或任何第三者加以干涉”。

2001年的《〈婚姻法〉修正案》及2020年出台的民法典均规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。“实施婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。“夫妻在婚姻家庭中地位平等”。《刑法》第二百五十七条亦特别规定了暴力干涉婚姻自由罪。

可见，现代社会中法律对“买卖婚姻”进行了明文禁止，致力于给予公民完全自由、自主的婚姻选择权。然婚姻归根结底还是依附于社会生活，几千年来法律文化的传承势必要对当今种种社会现象产生深刻影响，“买卖婚姻”虽已退出历史舞台，但仍然可从多个方面窥见其本质表现形式在现代社会的遗余。

一、彩礼返还问题涉及的纠纷

彩礼由古时的“纳征”演变而来。在买卖婚姻的情形下，“纳征”不仅承担着经济补偿作用，也具有婚约信用担保的功能。无论是汉代官方所认可的礼法中提到的“非受不交不亲”，还是后朝通过国家律令明确对婚约制度进行详细规定，彩礼皆被认为是婚约订立的标志，随意悔约将会承担相应的法律责任。

而至现代社会，彩礼虽在历次婚姻法修订中皆失去了制定法的地位，仅作为一种民间习俗发挥着作用，但作为一项已流传千年的婚姻中必不可少的一环，其仍承担着多重意义，影响却是不容忽视的。如费孝通先生所言：“在结婚前，男女双方所履行的各种责任——其重要性是，把个人的婚姻关系扩大成许多人负责的事，同时使婚姻关系从个人情感的爱好扩大为各种复杂的社会联系。在这些必须履行的义务中，最受人注意的是经济性质的相互服务或相互送礼”。

当今社会中，“天价彩礼”的报道层出不穷，高额的彩礼是否如同“卖女”引发社会热议；接受彩礼却又悔婚的现象亦非少数，未缔结婚姻是否需要退还彩礼向来争议不休。法律试图简单的回避该问题以期摒弃买卖婚姻的封建传统是不现实的。

笔者认为，现代彩礼虽不可避免带有从古流传至今婚姻仪式的色彩，但就当下社会习俗视之，接受彩礼与古代的买卖婚姻也并不相同。按照学界的通说，彩礼多被认定为附解除条件的赠与。

从使用目的来看，不再是完全脱离夫妻二人来充当不同家族之间利益交换的工具，而是在很多情形下为夫妻新成立的小家庭提供物质储备。在夫妻二人地位平等，亦没有家长权对婚姻进行干预的情形下，彩礼即是承载父母对子女祝愿，并在缔结婚姻的前置阶段起到一定约束作用的传统习俗。

在此种情形下，法律应起到促进传统民俗和现代社会不同制度法人背景下良性互动的作用。如《婚姻法司法解释二》中规定了当事人可以请求按照习俗归还彩礼的情形，并出台《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》对传统习俗与法律规定进行协调。

二、非法代孕中女性地位的思考

近期新闻报道中《地下代孕市场调查：疫期订单增加，88万代孕包成功包性别》一文引起公众热议。我国目前完全禁止代孕。但由于婚姻中传统的子嗣观念的影响，代孕市场需求颇高，因而应运而生地下产业链。而国内规制代孕的方式仍停留在部门规章层面，且立法方面并不明确。

代孕产业在这种“政府不允，法律不禁”的情形下滋生，产生了诸多争议。反对代孕合法化的观点认为，代孕是对女性身体和生理标准的物化和贬低。这一理由具有其历史渊源，可以发现，该种灰色地带的商业化运作代孕模式，与前文所述的以传宗接代为目的的典雇婚姻恰有类似之处，皆是为了满足生育需求对女性生育能力的购买。

而二者的区别在于典雇婚姻中女性处于极为被动的局面，只能任由丈夫“出租”或“出质”，而在商业代孕的模式下，为了高额的佣金，女性可以主动选择成为“代孕妈妈”，与购买者之间是类似于雇佣的关系而非传统的附属。因而代孕合法化的支持者认为该市场的存在是由于双方达成合意而产生，女性代孕并不等同于被物化，女方通过代孕获取金钱，满足有生理缺陷的夫妻拥有孩子的愿望，不宜对其进行一刀切的禁止。

笔者认为，尽管地下代孕市场看似是平等的交易，但仍然蕴含着物化女性的风险。如委托方在签订代孕契约以后通常会对代孕方的行动自由加以限制，并规定其饮食以及调整其他生活习惯，目的都是在于获得健康的孩子，仅将女性视为生育的工具，而并不关心女性的基本权益。一

旦代孕的市场进一步打开，女性是真正自愿接受委托还是迫于家庭的压力和丈夫的胁迫也值得考量。从典雇婚姻的演进历史中可见，即便在屡禁不止之际法律试图将典雇规范化，在实际运行过程中，反会生出弊病，为触犯典雇妻女法律规定的人提供了规避惩罚的途径。

三、传统家长权观念与现代亲权制度的矛盾

家长权在汉代基本确立，其作为中国古代社会的特有产物，源于中国古代社会的社会、 政治结构的基本设计及宗族中的权力分配，影响深远的孝文化强调子女的义务与关系的等级化、 差序化，并利用孝道建立起一套“差序格局”。

而我国现代民法制度中并没有家长权的概念， 而是借鉴西方形成规范“父母——子女”关系的亲权制度，其价值在于实现人格权利行使的平等性。至少从法律层面上来看，父母和家族的因素被淡化出婚姻。

“传统的乡土社会，家庭是连续性的事业社群，它的主轴是在父子之间、婆媳之间、是纵向发展的。在家族本位中，父子关系、婆媳关系是主轴，夫妻关系是处于不被重视的地位”。而现代婚姻立法则倾向于传统家族本位向个人本位的转变。婚姻无须遵循“父母之命”，除了在重婚、近亲结婚、未达婚龄等特殊情形下近亲属有权向法院申请婚姻无效之外，父母无权左右子女的婚姻。

缔结婚姻最重要的构成要件是当事人自愿达成合意，而不再承担维护家族利益，考量政治、经济等因素的任务。离婚制度中，以维护夫权为表现，保障家长权为实质内核的离婚事由被弃置，男女双方皆有提出离婚的权利，“不顺父母”不再作为应准予离婚的法定情形。

总而来说，现代“家长”成为一种日常生活用语，其内涵与古代家长权相较已发生了较大的转变。当代家长虽拥有一定的权利,但其行使领域被大范围的缩小了。并且与之相对应的，家长还承担有一定的义务。

但国家层面对家事领域的调整并不容易。家长权作为一种法律文化和社会心理,仍然影响着我国家长在行使其权利、义务时能否遵守法律的实际效果。孝道仍是社会所推崇的美德，父母与子女的关系仍在大多情况下呈现出自上而下的教育、管控。

具体到婚姻家庭领域而言，法律所表达的现代婚姻家庭观念同已融入民间心理结构的家长制及其包含人格不平等、 或人身依附性的实际内容产生冲突。 在民间习惯中，父母仍是子女婚姻缔结环节中重要的参与者之一，最直观的体现即是父母参与婚姻的筹备，并为婚礼及夫妻二人婚后的生活条件提供物质基础。

父母的态度仍对婚姻是否能顺利缔结起到颇为重要的作用，不告知父母而“擅自”结婚仍会被视为不孝顺。从女方的角度来看，尽管《婚姻法》和新出台的《民法典》中都提到“女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”，而在实际生活中，女方出嫁至男方家庭并承担赡养公婆的义务仍是常态，婆媳纠纷本质上即是遗留的传统家长权观念与现代倡导人格独立的亲权制度冲突之下的产物。

有关家长制的遗存根深蒂固，甚至一些习惯与作风也渗透入处理婚姻家庭的司法实践。而对于该种矛盾冲突，笔者认为，仅仅对相关法律条文表述进行简单的修改、对其不合理的部分进行改造或废止是不够的。其原因在于，传统习惯具有一定的惯性，难以在短期中消失，而会在很长一段时间与法律所倡导的新型亲权格局并存，受历史因素与社会公众的接受习惯的影响，作为从西方法律制度中移植过来的亲权制度在实际运行过程中易出现“法律规避”的情况。

因而，就宏观的角度而言，我们需要意识到传统的制度构架的确存在其固有的缺陷，但在现阶段，在法律移植的同时并不能忽视流传下来的婚姻家庭习惯作为本土资源，需要我们对其中合理的法律文化因素进行慎重的鉴别和汲取，发挥外国法本身的制度优势，结合我国的本土性特色，在法律移植中对传统进行创造性转化；并逐渐消化吸收具有世界意义和全人类价值的法律理念、法律原则、法律规则、法律组织构架、法律行为方式，培育现代化的法治精神。

结语

汉代之时，以“六礼”作为缔结要件的聘娶婚姻逐步发展并定型，并对后世产生了深远的影响。其表面上是对婚姻程序的规范，实质上是对封建家长权的维护与保障，对女性所处的附属地位基调的确定。

后朝后代婚姻制度的不断完善也均绕不开这一因素，因而婚姻中的买卖属性贯穿于整个封建时代。作为其发展中的变种，典雇婚姻在统治者视角下有悖于道德伦理，但其本质上还是在夫权压制中女性进一步卑下的体现。在买卖婚姻被明文禁止的现代社会，纯粹的买卖婚姻已然少见，但其残余的诸多传统观念仍可在折射在婚姻家庭的多个方面。

现代借鉴西方以平等为理念的亲权制度在与我国本土的“差序格局”产生碰撞之后，法律的实际运行中极有可能滋生出各种社会问题，因而，在婚姻立法中，并不能脱离我国传统的社会观念与法律文化。在对诸如“买卖婚姻”“男尊女卑”的封建因素加以抵制的同时，也要注重对流传千年的传统习俗加以引导，以期实现民间习惯与现代法律的良性互动。

作者：苏钰彤

陕西韬达律师事务所