我国《民法典》首次在部门法正文中明确了预约合同的概念和违反预约合同可产生违约责任。《民法典》第四百九十五条系吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条内容演变而来，肯定了预约作为一种独立的合同形式并明确了预约合同可产生违约责任。本文通过案例对预约合同的认定方式与违约责任的承担方式进行简要分析。

案情简介

金辉公司通过拍卖，获得了某市10亩土地的建设用地使用权，准备用于房地产开发，登记过户手续仍在办理之中。金辉公司为了分摊开发成本，开始寻找商业合作伙伴。该市华盈房地产公司愿意参与开发。

双方于2019年3月20日签署了《项目整体合作框架协议》（以下简称《协议》），《协议》第1条约定，“双方合作共同出资，开发该项目，共享投资权益。具体事项待金辉公司土地登记过户手续办理完毕后正式约定”。《协议》第3条约定：“华盈公司应在协议签订之日起10天内汇入2000万元至以金辉公司名义开设双方共管账户作为履约保证金”。

《协议》签订三天后，华盈公司便将2000万元汇入双方指定账户。华盈公司开发的另一楼盘因为政策变化导致无法销售，华盈公司提出，不再参与该项目的开发，要求金辉公司退回2000万的履约保证金。但金辉公司指出，双方实际订立了正式合同，且履约保证金汇入了共管账户，华盈公司应当继续履行协议。如华盈公司退出，需要承担违约责任。而华盈公司则认为，双方只是订立了预约合同，没有正式签订本约合同。双方为此产生纠纷。

预约合同的认定

合同成立是基于当事人双方订立合同目的，经过相互磋商就合同主要内容达成合意。预约合同是当事人双方签订的以未来签订本约合同为内容的合同，其目的是确保本约合同的订立。现就本案中《项目整体合作框架协议》的合同类型分析如下：

首先，对于房地产合作开发合同而言，在标的巨大的前提下（本案中履约保证金已达2000万元），合同中对项目如何出资，利润如何分配，亏损如何承担以及合作双方其他主要的权利义务这些重要内容均应达成合意，而《协议》中未进行任何约定。《协议》第1条约定，“双方约定具体事项待金辉公司土地过户手续办理完毕后正式约定”。这就意味着土地登记过户手续办理完毕后，双方才会对具体事项进行约定。

其次，协议名称为《项目整体合作框架协议》，这表明当事人仅对合作的框架达成了协议，并未达成正式的合作协议。

最后，认定某一合同是否属于预约合同，一方面需要从合同的内容是否具体确定，另一方面也需要考虑该合同当事人是否有在未来订立本约的意思表示。《协议》第1条约定，“双方合作共同出资，开发该项目，共享投资权益。具体事项待金辉公司土地登记过户手续办理完毕后正式约定”。该条包括了将来对具体事项做出正式约定，这实际上是当事人将来订立本约的意思表示。综上，本案中双方仅仅订立了预约合同，尚未正式订立本约合同。

笔者认为，判断究竟是预约合同还是本约合同，关键要看合同的实质内容。预约合同与本约合同的区别，最重要的是考察当事人在合同中的主要意思表示，是否有将来订立正式合同（本约）的约定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同订立的目的，内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。

预约合同违约责任的承担方式

本案中金辉公司与华盈公司尚未订立本约合同，金辉公司要求华盈公司承担本约的违约责任明显不当，但是华盈公司单方退出，违反了预约合同，应承担预约合同的违约责任。

《民法典》第四百九十五条已经赋予了预约合同中非违约方请求违约方承担违约责任的权利，但预约合同中的违约责任的承担方式仍值得探讨。《民法典》第五百七十七条规定违约责任的主要承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。预约合同违约责任的承担方式可否适用继续履行，是否可以强制履行订立本约合同在法学理论、司法实践中也存在一定分歧，笔者认为不宜适用，原因有二。

首先，预约合同的债务履行主要是签订本约，其债务标的履行具有人身专属性，属于《民法典》第五百八十条规定不适于强制履行的情况。

其次，《民法典》第四百九十五条来源于2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持”。对于预约的违约责任，该司法解释并没有要求违约人继续履行，签订本约。

因此，预约合同承担违约责任的方式应主要限定为赔偿损失。此处的损失应属于当事人订立预约合同时可以合理预见的，具体损失数额应由受损失方举证。违反预约合同的损失赔偿不能等同于违反本约合同的赔偿。由于本约合同尚未成立，未产生可得利益，违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失。

作者：欧厚国律师

陕西韬达律师事务所