一、研究阶段

纵观理论界关于执行前和解协议的研究脉络，以2012年2号指导案例为分水岭可分为两个明显不同的阶段。在2号指导案例发布之前，关于执行前和解协议的讨论研究呈现碎片化趋势、学术界仅在个案中对生效法律文书与执行前和解协议竞合时的优先性问题进行探讨，而鲜有对其性质的界定。2号指导案例发布后，理论界对于执行前和解协议的研究逐渐深入，学者们从程序法与实体法角度分别进行了研究分析，大有百花齐放百家争鸣之势。

（一）2号指导案例公布之前的研究——执行前和解协议的可诉性、与生效裁判的效力优先性研究

2号指导案例公布之前，学术界对执行前和解协议研究主要涉及执行前和解协议与生效裁判的优先性、执行前和解协议是否可再争执诉讼等焦点上，尚未触及关于其性质的研究。

如张永泉教授在《法学家》撰文认为：“双方可以对生效裁判确定的内容进行安排，执行前和解协议是以生效裁判确定的内容作前提,当事人为履行法律文书确定的内容所达成的协议,应当具有可诉性”。即如无相关法律禁止性规定，执行前和解协议就是双方当事人协商一致对生效裁判所确认的内容的履行约定，性质上相当于民事合同，具有可诉性。

刘荣军教授认为：“在民事诉讼中，诉讼主体之间具备诉的关系。诚实守信原则必不可少”。即应当认可执行前和解协议的优先效力高于生效判决，但基于诚实信用的民法基本原则，生效判决的强制执行的启动应当适当做出限制。

（二）2号指导案例公布之后的研究——执行前和解协议的性质研究

2号指导案例公布之后学术界的研究进一步深入。王亚新教授认为，2号指导案例仅从民事主体的民事权利的实现角度考察，则在相同时间段中并列存在两种方案，即公法方案与私法方案竞合。详言之，执行已经生效的法律文书属公权力方案，双方当事人依约履行执行前达成的和解协议属私权利方案，两种方案不能简单比较优劣。

在《一审裁判效力与二审诉讼外和解》一文中，王亚新教授首次对执行前和解协议的性质进行了阐释，“执行前和解协议是在强制执行前形成，并非诉讼中的和解，而属于私法协议。但该私法合意与普通民事契约大有不同，其分配的内容和生效裁判确定的履行内容一脉相承。民诉程序一直倡导当事人协商安排权利，这与我国民事实体法确立的意思自治相同。当事人虽可以对权利做出处分，但这并不会对原判决的效力产生影响，仅是短暂性地中止原生效法律文书的执行力”。该观点可称之为“执行力冻结说”或“执行力代替说”，生效判决是否会启动强制执行程序具有或然性、换言之如生效判决得到了适当的履行则强制执行程序便无从启动，当事人协商一致达成执行前和解解协议并全面适当地履行完成后，可视为原生效裁判所确定的内容通过当事人之间的执行前和解协议替代地履行完成。 

严仁群教授与王亚新教授观点刚好相反，他认为，合同法中对合同的法律效力有明确具体的规定，民事协议就是关于权利义务实现的安排，它存在相对性、没有任何公法上的效力。退一步讲即使已适当地履行了执行前和解协议，也不能认为生效判决的执行力被该和解协议替代或消灭，因为公权力的判决书的既判力只有公权力（法院）才可以更改，所以不存在也不能存在私权方案的和解协议影响公权力作出的权威性判决。

在其《二审和解后的法理逻辑》一文中，他认为：“必须承认执行前和解协议，这是尊重当事人自我意愿的表现。但由于它只是民事契约，所以它没有强制执行力。而且这种私法上的契约并没有直接的程序法上的法律效果，它既不能对原生效裁判的效力产生大的影响，也不能对原生效裁判产生实质性否认，仅是中止其执行力”。

在双方达成和解协议之时，就已经出现了和解协议与生效判决并存的局面，和解协议记载的权利义务可称为“实际权力状况”，生效判决中确认的可称为“名义权力状况”，二者竞合时并非非此即彼的对立状态，实则完全可以实现有效衔接，债权人开始执行判决时，“法院应当在债务人的申请下，法院可对执行前和解协议中已经约定过的内容进行剔除执行。至于对于违约者的法律责任，法律早已有明确规定，不必也不应援引诚信原则”。

吴泽勇教授与王亚新、严仁群教授的看法颇为不同，他认为申请人如摒弃执行前和解协议启动强制执行程序，应当“允许被执行人在上述情形下另行提起诉讼”。

通过总结梳理目前学术界、实务界关于执行前和解协议的研究现状和司法观点、救济之路，可以发现，2号指导案例发布后学术界对于执行前和解协议的研究虽有进一步的突破，但各家之言都浅尝辄止亦无法达成共识，无法对司法实践做出实质性贡献；司法实务中，法院相互之间的观点不一，在2号指导案例发布至今的近八年时间始终没有解决2号指导案例给我国现行的司法执行程序带来的挑战，期间民诉法在2012年和2015年历经两次修改，但均未涉及执行前和解协议。

分析我国关于执行前和解协议当事人违约的救济之路不难发现，如债务人违约则债权人可以通过执行原生效裁判予以救济，但如债权人违约时，则债务人尚无任何有效救济渠道。换言之，生效民事判决与执行前和解协议效力冲突时目前尚缺乏统一地解决机制。

故笔者认为有必要对“执行前和解协议”的性质进行明确、在明确其性质的前提现方可探索现有法律框架下如何应对挑战，将来应如何完善构建处理机制。

二、性质研究

（一）不执行契约说与诉讼契约说、私法行为说

理论界现存的关于执行前和解协议性质的学说观点主要有不执行契约、私法方案、诉讼契约说等五种，下文详述之。

1.诉讼契约说

诉讼契约乃一学术用词，而非诉讼法上用语，顾名思义是以形成诉讼法上的后果为初衷的合意。关于诉讼契约的定义及性质学者们见仁见智。日本法学家兼子一认为是以引起一定法律后果为目标，当事人意在对现在或未来的民事诉讼产生影响的约定。

我国台湾地区部分学者观点与兼子一观点一致，如台湾学者陈自强认为，诉讼契约“是私下合意，以引起一定法律上的后果为目的”。北京大学田平安教授在其著作《民事诉讼法原理》中认为，大陆法系的学者率先提出诉讼契约之概念，诉讼契约是私下以引起一定法律后果为目的，当然后果主要是指诉讼角度的。

关于契约的定义学者们基本可以达成一致，就是为达到诉讼法层面上的法律后果的私人合意。但对于诉讼契约的范畴存在较大分歧，即诉讼契约是否涵盖执行契约以及是否可以启动强制执行程序还存在争议。如台湾部分学者认为执行契约应属于广义的诉讼契约的范畴之中。 

2.不执行契约说

我国台湾大多数学者认为执行前和解协议应属于不执行契约，如姜世明教授认为执行前和解协议在本质上属于非执行契约，是民事主体关于生效裁判的实现方案达成的合意。

在以姜世明教授为首的台湾学者看来，债权人就生效裁判确定的内容的履行做出一定的让步，与债务人协商就如何履行生效裁判所做的安排而达成的协议就是不执行契约。姜世明教授在其著作《诉讼契约之研究》中认为，诉讼契约应分为广义的诉讼契约与狭义的诉讼契约，广义应包括执行契约。再可细分又可依据一方（主要指债务人一方）义务的增减划分为扩张契约与限制契约。但执行扩张契约在实践中往往不被允许，因其存在侵害债务人利益的可能。

根据上述理解，执行契约在大陆法的国家立法中有明确规定，所以许多学者认为应把在生效裁判做出后形成的执行前和解协议确定为不执行契约较为妥当。

3.私法行为说

学者通常将法律行为表述为“私法行为”，王利明教授认为，民事主体达成执行前和解协议时意味着形成了新的合同，形成了新的法律关系，故执行前和解协议属于私法行为。 

关于和解协议，学术界通常有两个划分依据。一是根据诉讼阶段区分和解协议，即将和解协议分为审判阶段的和解协议和强制执行阶段的和解协议，另一种是区分公共权力是否参与为依据。

根据上述第一区分规则，民事主体在裁判尚未发生效力时达成的，应归类为诉中的和解协议，案件裁判后并执行完成形成的和解协议应为被列为诉讼以外的和解协议。根据第二种区分规则，民事主体间在公权力的控制下做出的和解协议是诉中的和解协议，而在程序之外无公权力参与的协议是诉外和解协议。

执行前和解协议应当按照诉讼阶段进程进行分类，执行阶段的和解协议应根据公共权力的参与进行分类。故持这一理论的学者们认为，不管遵循何种区分规则，和解协议于执行前仍将最终成为诉外协议，该和解协议实质上仍是民事合同。由于它属于合同，因此无疑属于私法协议。 

4.履行和解说

持这一学说的学者以为，执行前和解协议是民事主体依据生效判决，以变更生效裁判确定的内容，在没有公权力的参与下、在诉讼程序之外做出的和解协议，属于新型的和解形式。部分学者认为，执行前和解协议是为实现生效裁判的内容而于申请执行前形成的，在其未兑现完毕前尚不产生对抗原生效裁判的效力。 

5.私法方案说

持此学说的教授认为，执行前和解协议是关于如何实现生效裁判确定的内容的方案安排，它虽属于私法契约但又明显区别于普通私法契约。易言之，它是民事主体私下达成的实现生效裁判的内容的方案。 

（二）五种主要学说的比较

比较分析上述五种学说可以发现，各学说因角度、侧重不同，关于执行前和解协议的定性就不同。如前文所述，诉讼契约自身的内涵与外延尚不明确，故诉讼契约说争议较大，难以定性，不能完全体现执行前和解协议之本质。 

关于私法行为说，是按照执行前和解协议做出的阶段，是否有公权力参与的角度出发，认为执行前和解协议均符合一般民事协议的全部特征，从而将其划归为诉讼外和解协议。

笔者认为这样定性有失偏颇，如这样定性则等于承认民事主体之间达成了新的权利义务内容。但其实当事人之间并未达成新的法律关系，仅是关于原生效裁判确认内容的实现所做的安排。履行和解在理论上本身的性质就有争议，再用此定性执行前和解协议无疑会引起更大的争议。

该学说把执行前和解协议定性为替代执行原裁判，但这淹没了协议的本身价值仅仅体现了其工具价值，未全部体现其内涵，如此定性亦有失偏颇。不执行契约认为执行前和解协议是双方协商一致达成的一致意见，且对于债权人的违约债务人可以在执行中提出反对意见。

笔者认为该学说较为合理，首先是认可执行前和解协议的效力；其次，在债权人违约债务人受有不利益时可以为其提供救济方法。 

（三）将执行前和解协议定性为不执行契约更为合理

如前文所述。执行前和解协议的性质界定是其与生效裁判发生效力竞合问题的前提基础，这不仅关系到程序法，更涉及实体法。

最高院适用民诉法意见第191条规定了可申请法院根据和解协议制作调解书。可见我国对上诉过程做出的的和解协议的定性更接近于私法行为说，而不具有执行效力。

按照该学说，在债务人按照约定严格执行和解协议时，债权人拒绝执行执行前和解协议，并启动执行程序申请执行生效裁判，又因执行前和解协议没有执行力，一旦开始执行程序就意味着支持了一方的违约行为，故笔者以为执行前和解协议应归于不执行契约。

第一，将执行前和解协议定性为不执行契约说更加符合民法的意思自治。民法的价值支撑是意思自治，同时该原则更是其效力来源，无论是诉讼程序还是强制执行程序都是为了保护权利，而私权以意思自治为原则。从这个角度讲，民事主体当然有权利通过意思自治对生效裁判确定的权利义务作出安排甚至放弃，尽管生效法律文书确认的权利义务是公权力代表做出的。

其次，将执行前和解协议定性为此更加符合民事诉讼保护私法权益，解决纠纷的目的。执行前和解是在诉讼外解决纠纷的手段之一，只有当事人最了解自身的利益与需求，和解协议可以最大程度的满足当事人双方的利益诉求，当事人可以为了效率而对权益做出一定的让步。

最后，因诉讼或强制执行程序是不得已的兜底策略，如在当事人之间可以协商达成一致的意思表示，当事人是断不愿启动强制执行程序。如通过执行前和解协议对裁判的内容进行了重新约定，此时不依照生效裁判执行也可以满足当事人的权益，既保证了效率也最大程度的保护了当事人的真实意思。

作者：高志杰律师

陕西韬达律师事务所