依照我国刑法第一百八十条之规定，所谓内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

在此基础上，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》对内幕信息、知情人员的认定、审核采信作出规定，第四条明确规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见”。据此，证监会往往以认定函的形式对内幕信息、知情人员出具认定意见，然而实践中对认定函的效力存在一些争议。

一、“内幕信息”“知情人员”的认定是否与认定函直接画等号

“内幕信息”“知情人员”是认定该罪的核心要素，司法实践中被告人及其辩护人时常对证监会出具的认定函中上述要素的认定提出质疑。刑法第一百八十条第三款明确规定，“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。

证监会是国务院证券监督管理机构，依法担负监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的功能。证券法规定了内幕信息、知情人员的范围并赋予证监会对二者的认定权，因此证监会出具认定函是基于法律授权的专业认定。

当然，刑法意义上的“内幕信息”“知情人员”不能直接与行政机关的行政认定画等号，司法认定时应紧扣以下几个要素进行综合判断：一是主管机关的行政认定；二是证券法及司法解释规定；三是司法人员的理性判断。即在司法实践中，面对行政主管机关关于“内幕信息”“知情人员”的认定书，司法人员应立足案情，对照证券法及司法解释，运用司法理性对行政认定作出综合判断，决定是否作为定案依据。

二、敏感期的起算点是否适用于场外交易

场外交易公开的时间点认定与内幕交易的一般情形无异，只要在“场外交易者同样应当遵守内幕信息保密规则，参与者同样需要恪守保密义务”这一点上取得共识，敏感期的认定就应当遵循同样的规则，内幕交易敏感期的起算点应该适用于场外交易。

三、如何理解证券法第五十一条关于知情人员的兜底条款

由于本罪主体包括知情人员和非法获取人员两类，证券法对前者已详细而明确地列举，并得到2012年最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的确认，《解释》对后者则明确了三大类人员且适用推定原则，犯罪主体已足够宽泛，加之该罪是法定犯，因此，对于该罪犯罪主体的兜底条款应当慎用扩张解释。对于不在明确列举之列的对象是否适用兜底条款，关键是准确判断其是否违背市场参与者平等取得资讯的权利和诚信原则。

四、上市公司董事会报备的内幕信息知情人名单是否足以对抗认定函作为司法认定时的排除要件

对此，笔者认为，可以从两方面进行判断：

一方面，上市公司董事会应向证监会报送内幕信息知情人名单，这是证券法规定其必须履行的义务。但具体执行时，董事会往往基于主观判断不足或有意规避，而未报备应报备的人员名单。而证监会作为法定的专业认定机构，其严格根据证券法及证监会内部的认定指引作出的认定，法律效力要高于董事会的自行报备。

另一方面，这并不意味着董事会自行报备名单就一定不能对抗认定函认定，而应该由司法人员根据争议方参与的具体事实和法定的判断标准，结合双方不报备名单与认定的理由加以综合判断。这就要求侦查机关取证时应特别就董事会未报备名单的具体原因进行深入调查，为司法判断提供基础证据。

作者：苟震律师

陕西韬达律师事务所