司法实践中已普遍接受抵触申请抗辩可类推适用现有技术抗辩的观点，那么，在现有专利法框架内，其类推适用的法律依据和法理基础是什么呢？对此，笔者详析如下：
      一、法律依据
      《专利法》（2008修正）第二十二条第二款、第二十二条第五款以及《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章第2. 2节的相关规定对抵触申请和现有技术的基本概念、具体内容、构成要件等诸要素，进行了全面、准确的描述和界定，从而确立了抵触申请和现有技术的专业术语。抵触申请与现有技术一样，均可破坏涉案专利的新颖性，但同时抵触申请与现有技术又存在很大不同。抵触申请不是现有技术，相对于涉案专利申请的公开日期不同，现有技术于涉案专利的申请日之前就已公开，而抵触申请于涉案专利的申请日当日或之后公开。抵触申请与现有技术在性质上既有同一性，又有不同性。同一性决定了抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩的可行性，不同性决定了类推适用中具体规则的差异化。
      截至目前，还没有任何有关抵触申请抗辩的法律法规及司法解释，只有最高人民法院以座谈会讲话的形式所表述的司法政策、上海市高级人民法院和北京市高级人民法院出台的专利侵权审判指引以及相关司法判例中，明确表述了抵触申请抗辩的相应观点，虽然最高院曾在专利侵权司法解释征求意见稿中表明了如下倾向性观点：“被诉侵权人以其实施的技术属于涉案专利的抵触申请中的技术而主张不侵权抗辩的,人民法院可以参照现有技术抗辩的规定进行评判”，但该条有关抵触申请抗辩的内容最终并未写入其后正式生效的司法解释。关于最高院的司法政策，在2010年全国法院系统召开的知产审判工作座谈会上，最高院有关主管领导提出，要准确理解和适用现有技术抗辩的相关规则，在专利等同和相同侵权的情况下，均可适用现有技术抗辩，被告以其实施的技术属于抵触申请而主张不构成侵权的，可参照现有技术抗辩的相关审查规则进行评判。关于上海市高级人民法院的司法观点，在其2011年发布的《专利侵权纠纷审理指引（2011）》和随后审结的案例中，均体现了“抵触申请抗辩仅适用于相同侵权成立且被控侵权技术与抵触申请中公开的技术方案相同时，才可类推适用现有技术抗辩”的观点。关于北京市高级人民法院的司法观点，在其2013年发布的《专利侵权判定指南》和随后审结的案例中，采取了与上述最高人民法院的司法政策相类似的观点，对抵触申请抗辩的适用，未做“两相同”的限制。
      与抵触申请抗辩不同的是，现有技术抗辩已被写入《专利法》及相关司法解释，使其法律化和制度化，这对抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩，构建抵触申请抗辩理论体系，推动其相关立法，具有重要的参考价值和借鉴意义。比如在最高院2001年出台的专利侵权司法解释中，首次以司法解释的形式明确了现有技术抗辩原则，引起了学界广泛关注，各地法院也陆续在司法审判中采纳这一原则，作出了许多典型判决，从此理论界和实务界已普遍接受现有技术抗辩这一新的司法原则。后又经历多年的理论研究和司法实践，现有技术抗辩原则以法律条文的形式，已被写入2008年修订的专利法中。至此，现有技术抗辩由一项司法原则转变为一项法律原则，以法律的形式予以明确规定。2009年最高人民法院根据专利侵权司法审判工作实际，又颁布实施了专利侵权的司法解释，对现有技术抗辩法律条款在适用中的具体判断标准作出了明确规定，进一步增强了可操作性。将现有技术抗辩制度明确规定于《专利法》中，不仅很好的解决了日益增多的专利侵权纠纷，还使现有技术抗辩的法律适用在标准上更加明确和统一。
      二、法理基础
      首先，抵触申请与现有技术一样，都能够破坏在后专利申请的新颖性，使在后专利申请不符合授权条件而无法授权。在申请日之前，现有技术因被公开而进入公有领域，在后专利申请人不得通过垄断现有技术来获得私人利益。同理，抵触申请于在后专利申请的申请日之前申请，于在后专利申请的申请日当天或之后公开，根据先申请原则和禁止重复授权原则，在后专利申请也不能被授予专利权。
      其次，抵触申请与现有技术一样，都遵循平衡公私利益的立法宗旨。不论在先申请的申请人因公开其申请文件中要求保护的技术方案而获得垄断利益，还是因放弃在后专利申请要求保护的技术方案而使此技术方案进入公有领域，在后专利申请都不能获得授权，在后专利申请人都不能获得垄断利益。

作者：王军峰律师

陕西韬达律师事务所