摘要：“指示交付”这一术语并不符合其所指称的，通过返还请求权让与方式对动产物权的设立与转让所具有的作用的内涵，且具有误导性。在明确返还请求权项下的请求权实为债权请求权的前提下，以返还请求权方式设立质权时，让与通知不作为生效要件为宜，让与通知本身与占有媒介人占有意思的变更、留置效力的保障、公示效力并无必然联系，且现行问题均可通过立法与未来立法加以解决，并无以让与通知作为生效要件的必要。
      关键词：指示交付/返还请求权的让与/质权/让与通知/公示

      一、引言
      《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”。本条系明确以返还原物请求权让与（以下亦称“返还请求权让与”）方式达到动产物权的设立和转让目的的一般规范，其具体适用范围主要有二，涉及动产所有权转移效果，以及通过返还请求权让与方式设立质权。
      本文无意论述该条主要适用范围的方方面面，仅讨论以此种方式设立质权时让与通知是否为生效要件，以及与该问题相关的其他必要问题，包括指示交付这一法律术语的辨析、返还请求权中请求权的性质、让与通知要件本身与占有意思变更、留置效力、公示效力之间的关系等问题，尤其在公示问题当中对当前存在或可能出现的实务冲突作以简要回答，并对立法提出些许建议。 
      二、指示交付概念的研讨 
      《物权法》第26条规定本身没有使用“指示交付”的字眼，但是以“指示交付”指称该条所言的情形为我国大陆学者的惯常做法，而我国台湾地区的学者在只有少数使用“返还请求权让与”的情况下，仍在该表述后加“（指示交付）”以作完备。
      追本溯源，我国大陆民法学者采用该词，应是受到民国时期及后来台湾地区“民法”的影响（台湾地区“民法”第761条第3项规定：让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与于受让人，以代交付。）；而后者系受日本民法影响的结果（《日本民法典》第184条规定：依代理人实行占有，本人指示代理人以后为第三人占有该物，且经第三人承诺时，则第三人取得占有权。）。观《日本民法典》第184条之明文规定，自有“指示”的含义在内；且在日本民法的体系上，该条系对占有本身继受取得的一种特殊类型规定，而非物权变动规定。无论其法律明文规定，还是体系归属、立法目的均与我国《物权法》第26条相去甚远。
      此外，我国物权法上的交付分有现实交付和观念交付，后者即包括简易交付、占有改定、返还请求权让与。但正如刘家安教授所指出的那样，实际上现实交付和观念交付概念本身便不恰当，以交付与替代交付更为妥适。因为就观念交付所涉的三种方式而言，其与交付本身的内涵相去甚远，而仅以其作为交付的替代手段在法理上更为契合，解释上亦更为方便。
      至此可知，“指示交付”一词字面所涉并无“指示”的含义，而其所指称的法律条文内涵自严格意义上而言也并不符合物权法上的交付。除此之外，该术语的使用已误导甚众，于司法实务当中，由于将“指示交付”作为债法上交付义务的替代，法院经常在房屋买卖合同纠纷案件中讨论指示交付的问题。在法学理论当中，由于对返还请求权让与方式的“观念交付”的归属，使学者自然而然的提出该方式能否满足公示要求的疑问。而在法学教育当中，这一术语的使用，无论初次接触时任课教师就该术语是否予以更深层次的解释，都会在以后很长一段时间内对法学生造成困扰。而支持这一术语继续使用的理由除却所谓“约定俗成”之外，更无其他，而这一理由又过于单薄，不足以支持其正当性。
      因此，本文将使用“返还请求权让与”指称《物权法》第26条所涉情形。值得注意的是，“返还请求权让与合意是对《物权法》第23条所要求的‘交付’（所谓现实交付）的替代，但它本身并非交付的一种特殊形态。返还请求权让与合意的功能在于直接引起物权变动的效果，而非‘完成交付’。在逻辑上，《物权法》第26条是与第23条并列的条款，而非后者的从属性规范” 。
      三、返还请求权的性质 
      对于返还请求权性质的研讨是该课题学理研究的核心，同时也是本文后继行文的重要依托，实有价值。学界对于返还请求权的性质观点众多，归纳总结则有三类观点：
      第一，所让与的返还请求权只能是所有人的物上请求权；第二，所让与的返还请求权同时包括物权的返还请求权与债权的返还请求权；第三，仅限于债权的返还请求权。笔者以为，让与的返还请求权仅系债权请求权，而不包含物权请求权，亦即《物权法》第26条所称“请求第三人返还原物的权利”之内不包含物权请求权性质的返还请求权。
      法学理论中存在这一法律逻辑，即“所有物返还请求权不能脱离所有权分而单独让与”，笔者以为实值赞同。正如孙宪忠先生所论述的那样：“所有权返还请求权本身就是所有权的权利内容和效力的体现，是保证所有权完满性不可或缺的要素，理应不能与所有权本身相分离”。根据这一逻辑，受让人对所有物返还请求权的取得是其获得所有权的结果，而非取得所有权的手段或方式，即所有物返还请求权将因所有权移转而在原所有权人处消灭，而在所有权受让人身上重新产生。因而，《物权法》第26条所称“请求第三人返还原物的权利”之内绝不包含物权请求权性质的返还请求权。
      而从另一方面观察，尽管自《物权法》第26条的条文中无法直接得到间接占有的因素，而且我国实证法也没有构建以占有媒介关系为基础的间接占有概念，但是在德国法上，间接占有不但是占有改定的核心概念，同样也是返还请求权让与的核心概念；而自学理出发，间接占有亦应是我国《物权法》第26条的核心概念。
      因此，笔者以为可以自间接占有的视角进行分析：实际上，让与人与占有其动产的第三人之间具备有效占有媒介关系（如借用）时，则让与人对占有人拥有一项基于该占有媒介关系的债权性质的返还请求权，其通过返还请求权让与方式所让与的亦是该种请求权；而假使在当事人之间旨在形成占有媒介关系的法律行为无效，依据通说，让与人间接占有的地位不受影响，其将对直接占有人拥有法定的返还请求权，包括不当得利返还请求权、因侵权行为而产生的回复原装请求权等，而在性质上，依然属于债权性质的请求权。因此，返还请求权人让与的实际上是其间接占有的地位，而如果存在物权性质的原物返还请求权，那么让与人对物根本不具有间接占有的地位。
      最后一个实际上已经不存在的支持本观点的理由是，《物权法》第26条明确规定“依法占有”，即只有在第三人属于依法占有的情况下，让与人才能将对该第三人的返还请求权让与受让人。而动产所有权人对占有人享有债权请求权，尤其是基于占有媒介关系时，该占有人为依法占有。反之，在所有权人对占有人仅拥有物上请求权时，占有人均为无权占有人，可认定不符合该条要求的“依法占有”，因此本观点得到支持。但自实际而论，各国立法例上根本不存在依法占有，仅有有权占有、无权占有之别，因此本条规定属于法律漏洞，而绝非立法者立法之初即支持返还请求权让与的性质是完全的债权请求权。而且就现在来看，《民法典物权编（草案）》第23条已经明确取消“依法”二字，再次增添的可能几乎为零。
      是故，《物权法》第26条所称“请求第三人返还原物的权利”之内绝不包含物权请求权性质的返还请求权，而仅限于债权性质的返还请求权。这一定位将使笔者在以该方式设立质权时对让与通知是否为生效要件的探讨上不再局限于物权法领域，而得以将目光投向债法领域，从而对这一问题产生体系上的影响。 
      四、以返还请求权让与方式设立质权时让与通知是否为生效要件 
      （一）学说与立法
      在返还请求权让与方式的主要适用范围中，对于让与通知是否为生效要件的争议虽然不大，却并非毫无价值。大部分学者，如刘家安教授，对这一问题都有相对明确的回答：在以返还请求权让与方式完成动产所有权转移时，不必以让与通知于第三人（即直接占有人）为必要；而在以该方式设立质权时，须额外增加通知第三人为生效要件，而鲜有学者持与上述观点的反对意见。
      在德国法上，亦有类似规定。《德国民法典》第931条规定：“物由第三人占有的，可以通过所有权人将返还请求权让与受让人而替代交付”。而《德国民法典》第1205条第2款规定：“被所有人间接占有的物的交付，可以以如下方式代之：所有人将间接占有转让给质权人，并将质权的设定通知占有人”。因此，实际上我国大多数学者的观点与德国法保持一致，均认为在以返还请求权让与方式设立质权时，须以通知占有媒介人为生效要件。
      在我国法上，相关的法律条文如下：《担保法》第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交”。《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”。物权法司法解释（一）》第18条第2款规定：“当事人以《物权法》第26条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时”。自条文的表面含义分析，《担保法解释》的态度是，书面通知占有媒介人是动产质权生效的要件，而《物权法》及其解释倾向于在转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时，动产质权发生效力。
      值得注意的是，《担保法》上述规定并非对质权何时设立的规定，而是有关质押合同要物性的规定，《担保法解释》上述规定是对质押合同何时生效的解释规定，是对《担保法》第64条的解释；而《物权法》对质押合同的生效问题采取诺成性（《物权法》第210条第2款），根据《物权法》第178条有关“担保法与本法不一致的，以本法为准”之规定，《担保法解释》第88条规定自当不再适用。
      因此，笔者以为，以返还请求权让与方式设立质权，不以通知占有媒介人为生效要件。除却因“后法优先于前法”原则解决法律适用问题，笔者亦希望从应然层面解释这一问题，寻找这一答案合理基础。
      （二）主张让与通知作为生效要件的理由
      一般而言，主张保留让与通知作为质权设立之生效要件的理由，不外乎认为让与通知发挥着以下作用：
      其一，使占有媒介人变更占有意思，为质权人占有。质权与抵押权不同之处，即在与要求质权人对质物的占有，强调其对质物的管领，舍此无法控制其交换利益。而惟有通知占有媒介人，占有媒介人方有可能改变占有意思，转而为质权人占有，否则占有媒介人仍然为出质人占有，质物仍然处于所有权人的控制之下。
      其二，实现质权人对质物的留置。未通知占有媒介人时，质物仍然处于所有权人的控制之下，出质人可以轻而易举的取回质物，从而使得质权人对质物的留置无法实现。而且通说认为，不能以占有改定方式设立质权的原因即在于此，即在该情况下质权人难以实现对质物的留置，质权的设定将因此流于形式。
      其三，让与通知具有公示效力。在中国法上，物权公示原则早已深入人心，以物权公示为起点为物权对世性提供的坚实的逻辑依据亦为人称道：物本身的特性使得公示具有公信力成为可能，一经公示，就预设行为人已了解并须调整自己的行为，否则因此产生的损失不与保障，物权因而具有对世性，且其理论基础十分坚稳。而以返还请求权让与方式设立质权，这一法律行为在公示力上较现实交付无疑是较弱的，需要通过让与通知增强其公示力，以期交易秩序的稳定与安全。
      然而，笔者以为，上述理由并不足以为让与通知作为以返还请求权让与方式设立质权的生效要件提供足够坚实的基础。在下文，笔者将对上述理由进行反驳，以最终确立以返还请求权让与方式设立质权不须以让与通知作为生效要件。
      （三）让与通知与变更占有意思并非必然联系
      笔者不否认的是，在未通知占有媒介人的情况下，占有媒介人的占有意思可能并不发生变更，他仍为所有权人而占有，而间接占有的地位是否完整确有疑问。但是，让与通知与变更占有意思之间亦非必然联系。实际上，让与通知本身是客观行为，而变更占有意思是占有媒介人自主控制的内心意思，前者不必然是后者的前提，后者亦不必然是前者的后果。
      其一，在某些交易场合下，存在与质物相关的提单、仓单、提货单等凭证，实际上应当推定占有媒介人是为持有该等凭证的当事人占有动产，此时根本无须通知即可发生占有意思的变更。因为占有人并不关心究竟为特定的谁占有，在此种情况下占有媒介人更类似于占有辅助人。
      其二，占有媒介人自行获知返还请求权让与的事实时，其可自行发生占有意思的变更。
      其三，让与通知一般采取到达生效主义，占有媒介人对此是否知悉在所不问，而实际情况中，占有媒介人知悉内容往往滞后一段时间，在这一段时间内占有意思并未实际发生变化；或者即使占有媒介人及时知悉内容，也可能不及时变更占有意思。
      倘若真正在实体上将让与通知作为占有媒介人变更占有意思必要的一环，那么势必需要引入占有媒介人“同意”这一要件。但是实际上引入这一要件弊大于利。
      首先，如前所述，让与的返还请求权仅限于债权请求权，而债权请求权的让与根本不须债务人的同意，如果引入该“同意”机制，将使得民法关于债权转让的规则不再统一。
      其次，引入“同意”机制将使得债权人处分其动产的自由受到限制，而不难想象，在实务中为了规避这一问题，所有权人将首先结束其与占有媒介人的占有媒介关系，再行处置，从而使得返还请求权让与制度被众人抛弃而虚无化。
      再次，引入“同意”机制将使得占有媒介人承受其他风险。因占有媒介人之同意而完成之质权设立，质权人可能与占有媒介人之间形成一种新的占有媒介关系，而非继受其与所有权人之间的占有媒介关系，占有媒介人本可以向所有权人或者是质权人主张的权利或抗辩何以明示或者放弃将成为棘手问题。
      而如果必须排除“同意”机制，则将必诉诸于某种拟制的占有意思变更，而此时动产所有权移转中的占有意思变更即可适用于质权设立。究其本质，在排除让与通知的情况下，占有意思变更的拟制时间为让与返还请求权协议生效之时，而引入让与通知的情况下，占有意思变更的拟制时间为让与通知到达占有媒介人之时，只是时点不同。是故，让与通知本身并不能发挥占有意思变更之功能，其势必借助于拟制，而拟制本身不是其存在的合理基础。
      （四）让与通知与留置效力并不必然联系
      一般情况下，让与通知的效力在于两点，其一，阻止占有媒介人向出质人返还质物；其二，请求占有媒介人向质权人返还质物。而质权人对质物留置效力的实现于第一层次即为已足，其留置的目的即告实现，不必至于请求占有媒介人向质权人返还质物。笔者并不否认，对占有媒介人为让与通知（无论是出质人还是质权人对占有媒介人为之），将使占有媒介人产生一定程序的合理信赖或者合理怀疑，从而出于诚信，其至少应当停止向出质人返还质物，从而实现质权人的留置效力。但是，让与通知可以使质权人实现留置效力并非让与通知应当作为质权设立的前提，理由如下：
      其一，当占有媒介人自行知晓返还请求权让与之事实时，一般亦会停止向所有权人返还质物，无需通知；
      其二，在发出让与通知或者是让与通知生效之前，根据出质人与质权人之间的返还请求权让与协议，出质人实际上已经不再是质物的返还请求权人，受此约束，出质人不得积极主动的向占有媒介人请求返还。
      这一意义上，在质权人留置效力无法实现的情况下，必然存在出质人欺诈等情况，而这一行为损害的实际上是质权人的利益，这与将质物现实交付给质权人而后盗窃回去的情况没有本质区别，而在后者，笔者认为不能否认留置效力已经实现的事实，以此观之，不能以出质人有可能自战友媒介人手中取回质物就否认留置效力未曾发生。
      其三，让与通知可以单方面为之，不需要出质人配合，也不考虑占有媒介人的意思，因此让与通知的效力并不是创设留置效力，而是助于实现本已存在的留置效力，其与质权人通过看管强化质物管领的行为没有本质区别。是故，实际上让与通知不宜作为质权设立的生效要件。
      （五）返还请求权让与方式设立质权的公示效力问题
      1. 返还请求权让与方式公示效力问题的根本解决
      在中国法上，物权公示原则已经深入人心，尽管《物权法》第23条本身并未表达公示的意思，但是我国学理几乎一致认为该条以物权的公示原则为基础。在另一方面，返还请求权让与在被冠以“指示交付”的头衔下被认为是交付的特殊形态，自然而然的引起其是否能够满足公示要求的疑问。
      学界有不同的回答，有的认为能够满足公式原则的要求，但更多还是认为其公示作用较弱，但因为善意取得制度的存在，不至于危害交易安全。而在以该方式实现动产所有权移转的特殊情况下（所有物因针对特定的无权占有人，如已知的窃贼，或者占有人不明而无所指，仅须当事人之间让予所有权的单纯合意即可引起动产所有权的转移），该方式完全不具备任何公示效力。由此观之，返还请求权让与方式不但存在公示效力瑕疵，甚至在特殊情况下根本不存在公示效力。
      然而，如果从上述问题中跳脱出来，回到本文第二部分关于指示交付概念研讨部分，便可求得对这一问题的根本解决，即：返还请求权让与仅属于替代交付，而非交付本身或其特殊形态，因此该规范可视为交付原则的例外，根本不必遵循交付原则所体现的公示要求。从这一角度来看，尽管担保物权的公示力是否充分直接牵涉到第三人的利益，质权变动的公示要件比所有权变动的公示要件更为严格。
      但是选择以返还请求权让与这一方式去设立质权本身就不包含须达到极高的公示力，甚至就不包含公示的目的。质言之，公示力的存在、大小与否根本不在以返还请求权让与的方式设立质权的预期考量之内，更不必为追求公示效力而将让与通知引为该方式设立质权的生效要件。
      2. 返还请求权让与方式的一般解决
      返还请求让与方式设立质权公示效力的一般解决方式，试图从现有民法制度中寻找一定的制度解决办法，以期在类似的实务中有所依据与遵循。自实践来看，在将让与通知自以该方式设立质权的生效要件中排除后，这一公示效力问题所引发的交易冲突无非是该质权本身与债权的关系，以及该质权与其他担保物权的关系。
      在质权与债权的冲突中，笔者不否认一般债权人存在的信赖利益问题，即在未通知占有媒介人的情况下，一般债权人确有可能认为该质物仍属于出质人的一般责任财产而与之交易。但是这并不能构成使一般债权人获得某项可以阻碍对质物设立质权的利益。理由有二：
      其一，一般债权人并不能阻断所有权人在交易之后对质物进行出质或其他处分。如果一般债权人没有就债务人的财产设立担保物权，那么他所能期待的仅限于债务人的一般财产，不能对特定的质物形成有效的物权利益。
      其二，对一般债权人的保护是有限度的，《物权法》第188、189条规定未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人，但是该善意第三人不包括一般债权人。
      最高人民法院物权法研究小组对此给出的理由十分恰当：“其一，物权效力恒优先于债务人之一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力；其二，一般债权人与动产抵押标的物无法律上的直接联系，不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免不测之害，自应设定担保物权”。而那些试图以让与通知作为生效要件以实现反欺诈的目的的理由，笔者以为，让与通知本身并没有反欺诈的功能，同时不排除有可能产生其他欺诈的可能。
      在质权与其他担保物权（二重交付除外）发生冲突时，有两种解决方法：其一，运用善意取得制度获得顺位，即因公示效力不足，所有权人在设立质权后再次设立第一顺位担保物权，后者将因所有权人的无权处分而善意取得第一顺位；但此时，并非在先质权未设立或不存在，而是不得对抗第一顺位担保物权；其二，运用物权对抗的路径解释，上述办法中所有权人在已经设立质权的质物上再次设立质权，难谓构成无权处分。而运用物权对抗的解释路径，在先质权将因未经通知而使得在后担保物权构成善意第三人，从而类似于《物权法》第188条关于动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人之规定，亦不影响质权的设立与生效。
      而在二重返还请求权让与的情况下，我国目前尚无成文法予以规制，在理论上的争议也较大，二重返还请求权的让与实质上属于债权请求权的二重让与问题，德国法上对于这一问题的解决办法是严格的“先来后到”原则，即在债权让与严格区分处分行为与负担行为的前提下，第一次让与的负担行为生效时，处分行为同时发生效力，标的债权的权利主体发生变化，不经通知而质权设立；而第二次让与，负担行为同样生效，但同时构成无权处分，但债权受让并不能适用善于取得制度。
      而在《民法典各分编草案（合同编）》出台后，对这一问题立法者给出了中国式的答案，《民法典各分编草案》合同编有如下规定：“第336条 债权人将同一债权转让给数人，债权转让可以登记的，最先登记的受让人优先于其他受让人；债权转让未登记或者无法登记的，债务人最先收到的债权转让通知中载明的受让人优先于其他受让人”。
      这一规则打破了“先来后到”原则，笔者以为，合理的解释路径是，承认在先通知者能够通过指示交付设立质权，即便其属于在后订立返还请求权让与协议，但是不能以在先通知者能够设立质权为由否定在先订立返还请求权让与协议者同样能够设立质权，实际上，两类质权都能设立，仅存在顺位差别。
      因此，经由上述分析可知，从公示效力的角度观察，即使承认未经通知占有媒介人情况下可以返还请求权让与方式设立质权，亦不会使其他当事人的权利因此处于更加不利的地位。是故，在以返还请求权方式设立质权时不应以让与通知为生效要件。
      （六）对于立法的建议
      于上述全部分析之后，笔者对我国未来之民法立法有些许建议：
      其一，我国《民法典》应当改“指示交付”为“返还原物请求权的让与”，以求名实相符，不致误导甚众。须知，法律乃法学专业人士之工具，并非芸芸众生之读物，不必苛求所谓通俗易懂，而忽略法学精巧奥妙之玄机。法律术语之选用，应合乎国情，不应当以所谓“约定俗成”之理由，强行使用明显错误之术语，而应当追求符合国情、符合法理的词语。
      其二，我国《民法典》应于物权编担保物权一章质权一节规定以返还请求权方式设立质权之规定，具体位置为现行《物权法》第212条增补第2款，或未来《民法典各分编草案》物权编第220条增补第2款：质权以返还原物请求权的让与方式设立的，自出质人与质权人之间返还原物请求权让与协议生效时设立。未经通知直接占有人，不得对抗善意第三人。 
      五、结语 
      在现行《物权法》及其司法解释之下，以返还请求权让与方式设立质权，不存在增加让与通知为生效要件的合理依据。让与通知属于客观行为，并不必然导致占有媒介人占有意思的变更，后者亦不以其为前提。让与通知本身亦非质权留置效力的源泉，而只是加强留置效力的方式。让与通知本身亦不具备公示质权的功能，且以返还请求权让与方式设立质权的公示效力较弱的问题均可通过现行立法以及明年即将出台的《民法典》加以解决。是故，并无须让与通知作为生效要件的必要。

作者：苏钰彤
陕西韬达律师事务所