2021年10月21日晚，平安朝阳针对李云迪嫖娼事件进行了通报：朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。经审查，上述人员对违法事实供认不讳，均已被朝阳公安分局依法行政拘留。

一、处罚李云迪的依据是什么？

（一）公安怎么认定嫖娼？

嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱或财物为媒介，与他人发生非法性关系的一种违法行为。嫖娼必定伴随金钱财物的交易往来，如果不涉及金钱交易，则一般定性为“约p”，不属于违法行为。

嫖娼具有交易性、自愿性特点。只要行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

不过需要强调的是，嫖娼属于违反治安管理秩序的违法行为但不是犯罪。适用《治安管理处罚法》，这也就是为什么李云迪只是被行政拘留而不是被刑事拘留。但是这仅仅是“通常而言”，如果有嫖宿幼女、违背妇女意愿等行为，则可能构成犯罪。

（二）为什么要处罚嫖娼？

根据我国《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。

不过就实际情况而言，一般被抓到嫖娼的，都是被处以十五日拘留，并处五千元罚款（顶格处罚）。

设立法律的本质是为了维护公共的安全和秩序，嫖娼之所以是违法是因为嫖娼会对公共安全和秩序造成损害，违背公序良俗，是有伤风化的行为，这是一种非常重要的公共利益。

嫖娼行为属男女自愿的钱性交易行为，未违背女方个人意愿，一般也不具有公开性，所具有的社会危害性未达到刑事处罚的程度，因而不构成犯罪。

（三）嫖娼的证据怎么确定？

因为嫖娼行为通常有隐蔽性和私密性，认定嫖娼的证据往往难以搜集，因此，嫖娼这类违法行为往往是现场抓获。认定嫖娼行为的证据通常包括言词证据和其他证据。

言词证据包括嫖娼和卖淫两方行为人的陈述以及办案民警的抓获记录，尤其是现场办案民警的证言。实务中，也经常出现行为人自称恋爱关系而否认卖淫嫖娼的情形，但办案人员可以通过事后分别询问等方式判断双方陈述的真实性。

其他证据则主要是指遗留在现场、证明发生了性关系的物证，以及证明存在金钱或财物交易的相关证据，如转账记录、聊天记录等。

（四）李云迪被处罚的重不重？

认定嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观恶性、行为方式、行为地点等多方面加以考量。根据执法实践，具有下列情形之一的，可以认定为“情节较轻”的处罚：

1.已商讨好价钱或者已给付金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的；

2.以手淫方式嫖娼的；

3.因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的。

公安机关对卖淫嫖娼人员进行处理时，一般按照以下量罚基准执行，其中部分惩戒方式已经被废除：

1.对卖淫嫖娼者，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；

2.对具有已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼、因生活所迫初次卖淫等属于“情节较轻”的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；

3.对卖淫嫖娼人员，除给予治安管理处罚外，可以依法予以收容教育（收容教育已废除）；

4.对具有已满16周岁不满18周岁人员多次卖淫嫖娼、18周岁以上人员卖淫嫖娼2次以上等情形之一的，应当依法收容教育（收容教育已废除）；

5.因卖淫嫖娼被公安机关处理后又卖淫嫖娼的，实行劳动教养（劳动教养在我国已废除），并由公安机关处5000元以下罚款。对应当给予行政拘留处罚，但因具有怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿，以及70周岁以上人员实施卖淫嫖娼等情形的，不执行行政拘留处罚。

二、哪些嫖娼行为可能构成犯罪？

我国刑法对于性交易主要打击的是卖淫一方的行为，在条文上专门设有“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”一节，对卖淫相关行为有严厉处罚。在我国，嫖娼行为通常不构成犯罪，但是实务中主要有以下情形，存在其他犯罪的可能：

第一，根据刑法第三百六十条规定的传播性病罪，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第二，根据刑法第二百三十六条第一款，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。尽管卖淫嫖娼是具备自愿性的钱色交易，但不能排除在过程中行为人存在违背妇女意志，使用暴力、胁迫、其他手段侵犯妇女性自主权的行为，则可能构成强奸罪。

根据刑法第二百三十六条第二款，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。也就是说，不论是否在嫖娼的情形下，与不满十四周岁的幼女发生性关系，若无其他违法阻却性事由（如有充分证据证明行为人没有违背幼女意愿，且行为人不明知对方真实年龄），则以强奸论处，且从重处罚。（嫖宿幼女）

第三，根据刑法第三百零一条，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。如果嫖娼行为涉及多人且有未成年人，则可能构成犯罪。（聚众淫乱罪）

第四，若行为人嫖娼后拒付嫖资，是否构成财产犯罪，则存在较大的理论争议，但我国民法典规定违反法律强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效，卖淫嫖娼缔结的“合同行为”自然无效。因此，在我国嫖资不受民法保护，司法实务中也尚未以财产犯罪追究拒付嫖资者的责任。（不构成）

三、李云迪可能面临的其他责任

李云迪嫖娼除了承担行政责任，将面临禁足演艺市场的法律风险。

2021年9月29日，文化和旅游部正式发布《关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》，根据通知第十一条规定，演出活动不得使用造成恶劣社会影响的违法失德演员。

该通知出台之前，实际上有关部门及协会已逐步采取限制措施。

2021年9月2日，国家广播电视总局办公厅发布《关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》，第一条便明确强调，坚决抵制违法失德人员。广播电视机构和网络视听平台在节目演员和嘉宾选用上要严格把关，坚持把政治素养、道德品行、艺术水准、社会评价作为选用标准。政治立场不正确、与党和国家离心离德的人员坚决不用；违反法律法规、冲击社会公平正义底线的人员坚决不用；违背公序良俗、言行失德失范的人员坚决不用。

国家广播电视总局2020年11月12日发布的《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》就规定，网络秀场直播平台、电商直播平台要坚持社会效益优先的正确方向，积极传播正能量，展现真善美，着力塑造健康的精神情趣，促进网络视听空间清朗要切实采取有力措施不为违法失德艺人提供公开出镜发声机会，防范遏制炫富拜金、低俗媚俗等不良风气在直播领域滋生蔓延，冲击社会主义核心价值观，污染网络视听生态。

只要触及违法犯罪和公序良俗的红线，就将被列为“失德艺人”，面临终身禁入演艺圈、各大媒体平台禁止曝光、作品全部下架的严重后果。

另外，李云迪还可能面临演艺公司、代言厂商索赔而承担赔偿和违约金的民事法律责任风险。随着因明星各种违法问题导致相关演艺相关产业投资人受损，为了防范此类风险带来的损失，一般来说都会在演出合同、代言合同，加入“艺人失德“违约条款，类推郑爽事件，不排除未来李云迪将面临相应的巨额索赔。

根据国家广电总局发布的《国家广播电视总局办公厅关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》，对于违法失德艺人，节目是不允许使用的。该事件会使得其无法再上综艺节目，其面临合同违约的责任，可能要赔付违约金。

作者：苟震律师

陕西韬达律师事务所