《民法典》第七百九十六条规定：“建设工程实行监理的发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”。

一、建设工程监理的概念及意义

建设工程监理是指由具有法定资质条件的工程监理单位，根据发包人的委托，依照法律、行政法规及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。

建设工程监理是建设项目的发包人为了保证工程质量、控制工程造价和工期，以维护自身利益而采取的措施，因此对建设工程是否实行监理，原则上应由发包人自行决定。但是对于使用国家财政资金或者其他公共资金建设的工程项目，为了加强对项目建设的监督，保证投资效益，维护国家利益，国家规定了实行强制监理的建设工程范围。属于实行强制监理的工程，发包人必须依法委托工程监理单位实施监理，对于其他建设工程，则由发包人自行决定是否实行工程监理。

二、建设工程监理合同无效情形

监理合同在性质上属于委托合同。

建设工程监理合同无效情形主要有两种：一是没有资质、借用资质或者超越资质等级的工程监理合同。二是依法必须招标而未招标或者中标无效的工程监理合同。

《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会2018年16号令）、《必须招的基础设施和公用事业项目范围规定》（国家发展和改革委员会发改法规〔2018〕843号）对必须招标的建设工程监理项目作出了明确规定。对于违反上述规定，必须通过招标方式订立合同而未招标的工程监理合同，或者属于《招标投标法》规定的中标无效的工程监理合同，应当依法认定无效。

三、监理人不当履行职责给发包人造成损失的应承担赔偿责任

出现工程建设质量不合格的情况，通常既与承包人不按照要求施工有关，也与监理人不按照合同约定履行监理义务有关，在这种情况下造成发包人损失的，承包人与监理人都应当承担各自的赔偿责任。对于工程监理人与承包人串通，为承包人谋取非法利益，给发包人造成损失的，工程监理人应当与承包人承担连带赔偿责任。

《民法典》第七百九十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时対作业进度、质量进行检查”。

第七百九十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前身为承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”。

一、发包人的检查权及隐蔽工程的范围

不同类型的建设工程，隐蔽工程的范围不同。以常见的房屋建设工程为例，隐蔽工程一般包括地基工程、给排水工程、电气管线工程、地板基层、护墙基层、门窗套基层、吊顶基层、强电线缆、网络综合布线线缆，例如网线、电话线、监控线、电梯通话线等。实践中，隐蔽工程的检查一般由监理单位进行。

承包人通知发包人对隐蔽工程进行检查后，如果发包人没有及时检查，承包人无法获得隐蔽工程的验收合格的记录，就无法对隐蔽工程进行隐蔽，并进行下一步施工。这会打乱承包人的施工计划、影响施工进度，对承包人造成损失。

由于发包人对于未及时检查隐蔽工程存在过错，应当对因此造成的不利后果承担责任。这里的不利后果主要有两点：一是影响工期进度。对此，承包人有权请求进行相应的工程顺延，顺延工程的时间长度应当与发包人未及时检查隐蔽工程造成的工程延误相一致。二是造成承包人损失。

二、停工和窝工损失赔偿责任的认定

停工与窝工是不同的概念。停工是指工程施工停止。窝工是指承包人所安排的工人、机械超过了实际施工需要，导致工人、机械的效用不能有效发挥。

实践中，造成停工、窝工的原因主要来自于三个方面：

一是由于承包人原因造成停工、窝工。如承包人设备、人员、物 资、材料等不到位导致停工、窝工；承包人管理不当，造成重大安全事故，导致停工、窝工；承包人不按发包人指令或者设计图纸施工，导致停工、窝工；承包人施工工程质量不合格，导致停工、窝工；等等。

二是由于发包人原因造成停工、窝工。如发包人变更设计导致停工、窝工；在建设工程施工合同约定发包人提供建筑材料的情况下，发包人迟延提供建筑材料导致停工、窝工；发包人在建设项目土地征用、拆迁安置、拆迁补偿等方面的原因导致工程建设受阻，导致的停工、窝工；承包人进场后发现施工场地不符合约定的进场条件，导致的停工、窝工；承包人因执行发包人、监理人的指令，导致的停工、窝工；发包人迟延支付工程价款，导致的停工、窝工；发包人在收到承包人通知后，未及时对隐蔽工程进行检查，导致的停工、窝工；等等。

三是因非可归责于双方当事人的原因造成停工、窝工。如不可抗力等。原则上，由承包人原因导致的停工、窝工，应当由承包人承担相应的停工、窝工损失，工期延误责任由承包人承担。由发包人原因导致的停工、窝工，应当由发包人承担相应的停工、窝工损失，工期延误责任由发包人承担。双方均有过错的，应由双方根据各自过错承担责任。

关于停工、窝工的赔偿标准，如果当事人有索赔签证的，按签证办理；如果没有索赔签证，但建设工程施工合同对赔偿标准有约定的，按合同约定办理；如果既无索赔签证，建设工程施工合同也没有约定的，可按定额标准，根据停工、窝工的时间计算停工、窝工造成的人工费、机械费、管理费、材料费等费用。

第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。

一、发包人未及时对建设工程进行竣工验收的法律后果

司法实践中，不少建设工程施工合同纠纷进行司法程序后，建设工程还没有竣工验收。系因哪方当事人的原因未进行竣工验收，通常是当事人争议的焦点。

竣工验收的程序和时间由当事人在建设工程施工合同中约定。建设工程竣工验收一般包括竣工预验收和验收两个阶段。发包人、监理人和承包人参加建设工程竣工预验收。

实践中，建设工程竣工后，监理工程师按照承包人自检验收合格后提交的单位工程竣工预验收申请表，审查资料并进行现场检查。如果经检查建设工程存在问题，项目监理单位应当就存在的问题提出书面意见，并签发监理工程师通知书，要求承包人限期整改。承包人整改完毕后，编制《建设工程竣工验收报告》，交监理工程师检查，由项目总监签署意见后，提交建设单位。

正式的建设工程竣工验收由建设单位负责组织实施，由监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位参加。其中，承包人需提交建设工程竣工验收报告、工程技术资料；监理单位需提交工程质量评估报告；勘察单位和设计单位需要提交质量检查报告；发包人需取得规划、公安消防、环保、燃气工程等专项验收合格文件。

如果建设工程未取得这些专项验收合格证明文件，也不能进行竣工验收。如《城乡规划法》第四十五条第一款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”。

验收的依据主要是施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准。建设工程质量既应达到当事人约定的质量标准，也应当达到国家规定的质量标准。

承包人申请竣工验收需要具备以下条件：

一是发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求。

二是已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划。

三是已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。关于发包人组织竣工验收的时间，建设工程施工合同有约定的，从约定；建设工程施工合同没有约定的，可参照住建部和国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）XGF-2017-0201 ）的规定。

该示范文本第13.2.2项规定：“承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人”。“监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。如果发包人未及时组织相关单位对建设工程进行竣工验收，因此导致的损失，应当由发包人承担。

二、发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的法律后果

司法实践中，承包人起诉请求发包人支付建设工程价款的，发包人多会以建设工程质量不合格为由进行抗辩。个别发包人通过拖延或者拒绝对建设工程进行竣工验收的方式，以达到迟延付款或者少付不付工程款的目的，另一方面又占有使用建设工程。

对此，《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

适用《建设工程施 工合同司法解释》第十三条规定也需满足较为严格的条件。

首先，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用了建设工程的，才不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。如果不存在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的事实，就不能适用该条规定。

其次，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用了建设工程后，只是对其所使用部分，不能以工程质量不符合约定为由主张权利。对于发包人未使用部分，不适用该条规定。

再次，发包人擅自使用建设工程之前，并无证据证明建设工程存在质量问题。如果在发包人擅自使用建设工程之前，就已经发现建设工程质量问题，发包人要求承包人修复，承包人未予修复，发包人另行联系第三方修复后才使用建设工程的，就不能适用该条规定。

最后，虽然发包人在建设工程未经竣工验收的情况下就擅自使用，但是如果建设工程的地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内出现质量问题的，发包人仍然有权请求承包人承担相应的民事责任。

三、建设工程价款的支付是否必须以建设工程质量合格为前提

发包人与承包人订立建设工程施工合同的目的是获得质量合格的建设工程。如果承包人施工的建设工程质量不合格，发包人的合同目的就不能实现。

根据《民法典》第五百六十三条第一款第四项规定，如果承包人的违约行为致使发包人不能实现合同目的，发包人可以解除合同。根据《民法典》第六百一十条的规定，因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

同时，《民法典》第六百四十六条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

建设工程施工合同属于有偿合同，可参照适用《民法典》关于买卖合同的约定。对于有偿合同而言，提供商品和服务一方当事人提供符合合同约定的质量标准或者要求的物品或者服务，是接受商品或服务一方当事人支付价款的对价。

在建设工程施工合同中，承包人交付质量合格的建设工程是发包人支付工程款的对价。如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人的合同目的不能实现，则有权拒付工程款。

建设工程质量合格的判断标准，既可以是发包人根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准对建设工程验收合格，也可以是纠纷发生后由鉴定机构出具质量合格的鉴定意见。

无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格都是承包人请求发包人依照建设工程施工合同约定或者参照建设工程施工合同约定支付建设工程价款的前提条件。

《建设工程施工合同司法解释》第十六条第三款规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

根据该条规定，建设工程施工合同有效，发包人和承包人均应当按照合同约定履行义务。如果承包人所施工的工程经竣工验收不合格，应当依照《建设工程施工合同司法解释》第三条规定，有修复可能的，应当由承包人进行修复。建设工程经修复后验收合格的，承包人有权请求发包人支付建设工程价款，但应当由承包人承担修复费用。修复后的建设工程经竣工验收仍然不合格的，承包人就无权请求发包人支付工程价款。

另外，《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无 效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的基本前提一定是其所施工的建设工程质量合格。

建设工程施工合同被解除后，如果承包人已经完成的全部或者部分建设工程质量合格的，承包人也有权请求发包人支付建设工程价款。

对此，《民法典》第八百零六条第三款规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

作者：高志杰

陕西韬达律师事务所