我国《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

这是我国在法律上确立了用人单位的替代责任。用人单位并非对其工作人员的一切侵权行为承担替代责任，而仅对因执行工作任务造成他人损害的侵权行为承担责任，也就是说用人单位只对其工作人员与其职务相联系的侵权行为承担责任。

目前《侵权责任法》中的“用人单位”，包含了国家机关、企业法人、事业单位法人、社会团体法人、合伙企业、个人合伙、土地承包经营者、个体工商户以及其他组织。

换句话说，只要不属于《侵权责任法》第三十五条规定的“个人之间的劳务关系”，其余都由《侵权责任法》调整。与之相对应的“工作人员”则包括公务员、参照公务员进行管理的其他工作人员、事业单位实行聘任制的人员等；不仅包括一般工作人员还包括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人等；不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。

用人单位承担侵权替代责任的关键在于是否系“因执行工作任务造成他人损害”，即是否是职务行为。困难的是要设定适合的标准来决定这个范围，把这个条件限定得太窄，对劳动者或者无辜受害人而言不公平，把这个条件限定得太宽泛，又增加了用人单位的负担，对用人单位也不公平，寻求一个合适的平衡点对体现社会公平非常重要。

对于如何理解“因执行工作任务”，存在不同的观点。

一是用工意志说。此种观点认为，执行职务的认定应当以用工单位的意志为标准。凡是用工单位希望被用工者实施的行为都是执行职务。

二是被用工者意志说。此种观点认为，执行职务的认定应当以被用工者的意志为依据。换言之，只要被用工者主观上认为其行为是为了用人单位的利益，就属于执行职务。

三是外观说或称客观说。此种观点认为如果用人单位和员工形成了一种雇佣关系的外观，对于受害人基于此种信赖而从事工作遭受的损害，应当由雇主承担责任。

我国司法实践历来采用外观说。

《人身损害赔偿解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣

职务行为的具体认定标准，可以参照以下标准执行：

1.行为属于用人单位的授权范围。

工作人员对第三人的侵权，是因为进行用人单位的授权或者指使的工作任务造成的，从工作人员的工作内容来看，工作人员是在用人单位要求下，以用人单位利益为中心在进行劳动。

2.时间和地点标准。

一般发生在工作时间和场合的行为容易被认定为职务行为，用人单位应当承担责任。当工作人员所从事的工作范围很大，或者需要离开当地，或者工作人员在上班时间之外为雇主的业务服务，雇主也应负责。

3.侵权行为与职务行为存在内在联系。

实际情况中，某些行为虽然超出授权或者指示范围，但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系的，仍应认为由用人单位承担责任。

4.行为的目的和利益标准。

用人单位为了经营自身事业，实现自己利益雇佣劳动者，雇员也是在为这个目标在进行工作。因此员工的行为所追求的目的和利益对判断其是否为职务行为很重要。

一般认为，如果工作人员所从事的某种行为的目的是用人单位的利益，则其行为可以被看作执行职务行为。相反，如果其行为纯粹为了个人利益，这种行为应被看作职务行为以外的行为。

当雇员利用执行职务之便，为个人目的而不是为雇主的要求或利益而进行的行为。如果雇员只是利用工作的机会，则一般不认定为职务行为。

在执行职务时趁机处理任务之外的事情的行为，是特殊的借机行为，此时致人损害责任承担问题上，要具体分析。

一般在雇主可预见的、合理偏离的范围之内的行为雇主需要承担责任；如工作人员发生在雇佣过程中的附从行为，一般都体现在工作人员的个人习惯和正常生活规律的行为，这两种行为都是在执行职务过程中发生的，在外在表现形式上和内在关系上，都与职务行为有密切联系，所以一般认为是职务行为。如果单纯是私事，与雇佣活动没有关系则不属于雇佣活动。

用人单位替代责任的确立，一方面是为了维护受害人的合法权益和对弱者的救济；另一方面可以促使用人单位加强对工作人员监督和控制，避免危害事故的发生。我们同时也应当认识到，职务行为的外延不能无限制地扩大，否则可能造成企业的负担过重，对企业发展以及社会生活产生广泛的不良影响。

综上，职务行为的认定标准，应当结合个案综合考虑工作人员行为的目的和利益、工作的内容、工作场合地点、行为的外在表现以及与用人单位意志的内在关联性。

作者：郭茹

陕西韬达律师事务所